刘大蔚案再审有什么期待？

李蒙 记者

《民主与法制》

2017年第14期

2016年10月18日，福建省高级人民法院作出决定，再审刘大蔚走私武器一案。听到这个消息，刘大蔚的申诉代理律师、北京理工大学法学院教授徐昕非常高兴。从2015年11月26日接受申诉代理委托开始，徐昕在自己的个人微博、微信公号上经常发表关于刘大蔚案的申诉意见，跟随他长年东奔西走的女弟子肖哲称，这是“师傅徐昕教授最上心、最希望解决的案件”。

一审判决认定的事实是，2013年8月，刘大蔚与昵称为“碧海蓝天”的台湾卖家通过QQ洽谈购买枪支事宜。2014年7月，刘大蔚在台湾卖家提供的网址“BCS武器空间”里选定24支枪形物，商定货款和代购服务费共计30540元人民币。2014年7月16日，为支付货款，刘大蔚根据台湾卖家的指示，使用淘宝账号“周蒙1”向台湾卖家指定的淘宝网店“厦门阿布屋家政及母婴用品”购买了名为“免服务费[台湾专业优质——代购、代拍、代标]露天”的虚拟商品，并向淘宝网站付款30540元，收货信息登记为：“周先生，13219167605，四川省达州市大竹县县城内自提，635100。”2014年7月19日，为逃避海关监管，台湾卖家发货时将24支枪形物藏匿于饮水机箱体内，交由台湾飞天国际物流公司委托台湾冠宇开发有限公司报关出口，后者再交由厦门海宽达进出口有限公司办理大陆进口报关手续。海宽达公司以自身为收货单位，联系泉州对台经贸有限公司为进口经营单位，以品名“过滤器”向泉州海关驻刺桐办事处申报进口并缴纳关税，通过金门海联国际发展有限公司，将饮水机从台湾金门于同年7月21日运至泉州后渚码头，交由飞天公司在大陆的代理人叶崇恩通过盛辉物流进行转运。涉案饮水机拟派送的收货信息为：“四川省达州市大竹县，收件人席先生，收货电话13219167605，收货方式自提。”实际收货人为刘大蔚。同年7月22日凌晨，该批走私物品被石狮海关缉私分局在泉州清濛开发区盛辉物流公司仓库查获。经鉴定，送检的24支枪形物有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支认定为枪支，有3支认定为仿真枪，另有1支不能确定其属性。

福建高院决定再审刘大蔚案，理由是“量刑明显不当”。但在刘大蔚的申诉律师徐昕看来，这只是法官经初步审查后启动再审的理由，再审时全案的事实和法律问题都将会进行审查。作为代理律师，徐昕对此案的基本看法是，刘大蔚决无走私武器的主观故意，更无走私的客观行为；涉案枪形物根本不是刑法上的枪支；刘的行为社会危害性极低，远未达到需以刑法严惩的程度；鉴定违法，采信非法证据，认定事实不清，适用法律错误，更违背常识常情常理。
    

徐昕告诉本社记者：“经仔细研究，我发现一个惊人的事实，涉案枪形物很可能不是刘大蔚的。”

刘大蔚从小就喜欢摆弄玩具枪，是个多年的军事迷，在他看来，他网购的只是仿真枪，而不是真枪。在网购时，他对枪支鉴定标准一无所知，根本不知道自己的行为是触犯了法律。
    

刘大蔚案的一审、二审代理律师是周玉忠，他也是“仿真枪第一案”王国其案的代理律师。周玉忠告诉本社记者，公安部2010年12月以“公通字[2010]67号”文件对《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》修订了枪支鉴定标准，将新的枪支鉴定标准调整为“枪口比动能1.8焦耳/平方厘米”，但属于公安系统的内部通知，公众无从知晓。
    

周玉忠是在2010年代理王国其案时，从案卷中的《痕迹检验报告》中第一次知道了公安部有这么个文件规定了枪支鉴定标准，但仍不知道标准具体是什么内容。他在网上查询，到图书馆和书店查找，一直没有找到。后来在一个标准网上花十元钱买到了这份文件，是由标准出版社出版的。连律师查找这一标准都如此困难，刘大蔚一个十八九岁的小青年，当然无法得知。刘大蔚说，直至看到鉴定意见，他才得知有“枪口比动能1.8焦耳/平方厘米”的枪支认定标准。
    

徐昕教授作为刘大蔚的申诉代理人，也是直到接触此案才知该标准。徐称，该标准来自公安部内部通知，公众难以知悉。不了解该标准，当然无法预期行为会涉嫌重罪，故刘大蔚没有走私武器的主观故意。
    

即便刘大蔚知道了这个枪支鉴定标准，他也无从知道他网购的仿真枪是否达到了这个标准，是否会被认定为枪支。自始至终，这些仿真枪他没接触过，它们的射击威力究竟如何，只有经实际使用或检测方能知悉。而从案卷的鉴定意见来看，这些仿真枪的枪口比动能也仅超出1.8焦耳/平方厘米少许，其威力即使在10到20厘米的近距离射击也无法穿透皮肤，最多只能在皮肤上留下一个红点。
    

作为法学教授，徐昕告诉本社记者，法律必须明确且公之于众。人们只有了解法律的内容才会守法，并对法律作出合理评价，对个人行为进行合理预期。这正是富勒所说的“法律的道德性”。无法形成合理预期、不具可预测性的法律不具正当性，不是良法，更不应以“枪口比动能1.8焦耳/平方厘米”的标准倒推刘大蔚有购枪的主观故意。
    

徐昕认为，法律不强人所难。大家都不知道枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米就是枪，刚满18岁的刘大蔚更不可能知道，缺乏违法性认识的可能性。不可能明知，当然不是明知；不是明知，不可能为故意；不是故意，何来犯罪？依期待可能性理论，刘大蔚网购的只是仿真枪，从其行为的具体情况看，完全可以期待其不为违法行为，而实施合法行为，故不应施加刑罚，这是刑法谦抑性的基本要求。

福建省高院的二审裁定书称：“刘大蔚明知在我国大陆地区买卖仿真枪为法律所禁止。”对此，刘大蔚说，当初在警察询问时自己的供述是“仿真枪不是违法的，真枪才是违法的”，但后来在法庭上发现被改为“我知道那是违法的”，造成他明知购买仿真枪违法之假象。

网购仿真枪的理由，刘大蔚说仅仅是出于收藏娱乐目的。为什么一下买了24支之多呢？刘大蔚回忆，与台湾卖家协商的时候，卖家称少于20支不发货，所以他只好买20支以上。买这些仿真枪，包括运费，总共才花了30540元，平均一支只有1000多元。刘大蔚反问：这种价格能买到真枪吗？
    

刘大蔚回忆，他是根据网站图片下单，至于卖家发什么货，自己并不知道。主要想买“生存游戏BB枪”，还有“电动发射BB弹”“充气发射BB弹”“模型手枪”这些。这个台湾卖家“碧海蓝天”的网站虽在境外，但无需翻墙即可登录。如果这个境外网站是在销售武器，特别是针对大陆走私武器，中国警方为什么不将此境外网站屏蔽掉，而让大陆网民可以随便登录呢？
    

在刘大蔚的认识里，既然这个境外网站可以登录，自己的行为就并不违法。而在台湾，买卖仿真枪是合法的。刘大蔚没有知识和能力预料到中国台湾合法出售的仿真枪在大陆会被认定为枪支，更无法预料会招致无期甚至死刑之重罪。如果知道，他还敢买吗？

刑法所称的“走私武器、弹药罪”，是指违反海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国（边）境的行为。台湾卖家将仿真枪藏匿于饮水机箱体中，交由其他公司报关出口、再交由大陆一公司报关进口的行为，刘大蔚自始至终无从得知，不可能知道台湾卖家有逃避海关监管的行为。

刘大蔚所实施的仅为网购行为，且卖家包邮，刘没有支付运费，不清楚台湾卖家如何将货物运入大陆，对卖家是否寄送仿真枪、如何运输、是否经报关、如何入境更一无所知。徐昕认为，运送货物的行为与刘大蔚无关，无论是否认定为枪支，无论寄送何种货物，无论寄给刘大蔚还是其他人，运送货物的行为由卖家实施，即使认定走私，也是卖家所为。
    

依网购经验，若订单成功，淘宝交易页面会显示发货时间、快递单号等信息，但刘大蔚的淘宝交易信息中没有这些，所以徐昕认为，台湾卖家很可能没发货。事后，台湾卖家曾给刘大蔚退款。在徐昕看来，刘大蔚的订单其实已经被取消，特别是卖方涉嫌以走私方式运货，网购合同因卖方的根本违约而不成立。
    

令徐昕不解的是，如果刘大蔚的网购行为构成走私行为，那么，参与报关出口、进口、物流运输的几家公司和员工是否也构成走私武器罪？刘大蔚在公开、合法的淘宝平台支付货款，若为走私，那淘宝平台及相关负责人是否属走私共犯？“厦门家政屋及母婴用品”淘宝店店主林宗贤、黄婷有可能与台湾卖家长期合作，更了解卖家销售行为的性质和风险，“知道仿真枪及配件在大陆是不合法，无法正常进口，是走私进来的”，福建司法机关为何不追究？

更令徐昕惊奇的是，他发现刘大蔚案侦查人员2014年9月24日在看守所讯问刘大蔚后曾补充制作扣押清单，并强行要求刘大蔚把时间改为“9月1日”。清单记载的“8月31日”在刘大蔚处扣押涉案的24支枪形物及所谓见证人在场，属于造假。刘大蔚从未接触涉案的24支枪形物，扣押清单与客观事实不符，案卷中的“购物清单”并非刘大蔚最初签字的“购物清单”。

侦查机关曾以录像丢失为由，重新录像，但二次录像没有让刘大蔚确认购物清单。事实上，购物清单、查扣物品与刘大蔚选购的差距极大：购物清单有铅弹、抛弃式弹壳L版、消音器、绿瓦等物品，但刘大蔚从未选购这些，案卷也没有这些物品的图片和资料。购物清单中的长仿真枪，确定非刘大蔚选购。刘第一次口供就说“有4支长的，外观像M4”，但卷宗图片表明，4支长的皆不是M4。刘选购的4支长仿真枪是充电的，但扣押的枪形物皆为充气。多支短仿真枪非刘大蔚选购。刘大蔚多次供述支付30540元，侦查机关伪造讯问笔录和购物清单，增加“一盒铅弹”，以凑足30540元，吻合口供。徐昕仔细比对，发现查扣物、海关开箱视频中的枪形物、鉴定对象、网页上的枪形物与刘大蔚所购仿真枪皆不具有唯一的对应性。
    

徐昕认为，发货单上收货人及地址与刘大蔚登记的不一致，涉案枪形物很可能并非寄给刘大蔚。叶崇恩提供的派送单未经司法鉴定，不能确定真假，不能证明涉案枪形物与刘大蔚有关。
    

徐昕甚至认为，侦查机关其实连所获仿真枪的台湾卖家是否就是准备与刘大蔚交易的“碧海蓝天”都不能确定。台湾卖家“碧海蓝天”的QQ号2932988831，现名“巧克力”，用于出售仿真枪的“BCS武器空间”至今仍在运作，警方没有收集这个卖家有关涉案24支枪形物系出售给刘大蔚的证据，不对其采取任何措施取证，也没有利用区际司法协助去进行追查。
    

一审判决中出现了如下证言：台湾飞天国际物流公司证实其收到的饮水机等货物是由台湾一个叫陈尚武的人向“一对夫妻”揽货，台湾冠宇公司证实饮水机等货物是台湾“一对夫妻”委托陈尚武，再由陈尚武委托台湾飞天国际物流公司出货，飞天公司再委托叶崇恩送货。警方是否见过陈尚武，此人是否确实存在？警方未向陈尚武取证，未证实“一对夫妻”就是“碧海蓝天”。“一对夫妻”到底是不是“碧海蓝天”？侦查尚未完成，证据链条没有形成。
    

而淘宝商家林宗贤的证言称，“兵器联合国”卖家告诉他整枪会被拆成散件再运到大陆，而被扣枪形物是完整的仿真枪，没有证据证明是“碧海蓝天”所发。

徐昕邀请资深鉴定专家对该鉴定意见进行评估，认为鉴定程序和内容严重不合规范：对仿真枪随意配子弹进行鉴定，导致鉴定意见根本不具可信性。鉴定24支仿真枪，但只在分析论证中笼统地概括“20支送检枪支所发射的弹丸最大枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米”，既没有每支“枪”的具体数值，也没有交代检验每支枪如何射击，完全没有说服力。
    

徐昕邀请笔迹鉴定专家对鉴定意见中鉴定人姜纯宇、复核人梁海芳的签名发表意见，专家认为签名高度近似，疑似同一人作为。因此，徐昕强烈要求对该签名进行笔迹鉴定。
    

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第四条明确要求：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定；鉴定结论应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。

在徐昕看来，刘大蔚网购仿真枪行为的社会危害性很低，而无期徒刑的严厉惩罚实在太重，完全违反量刑均衡原则，与常识常理常情相悖。在美国、英国、法国、德国、加拿大、巴西、南非、苏丹等国家，公民持枪合法。美国私人拥有枪支超过两亿；宪法规定，人民持有和携带武器的权利不可侵犯。在世界大多数国家，公民买卖仿真枪都是合法的。中国的猎枪买卖和持有近百年来都是合法的，直到1996年枪支管理法才对购买、配置、使用枪支进行严格限制，但当时仿真枪仍然可以合法买卖持有。2010年后，枪支鉴定标准被降低到枪口比动能1.8焦耳/平方厘米的标准，仿真枪才被大量认定为枪支。这一标准相当于枪支管理法中枪支立法标准的1/154，2001年公安部原鉴定枪支标准的1/9，港澳的1/4，台湾和日本的1/11，导致每年近万人因此涉罪，涉罪的绝大多数人都对这个标准一无所知。
    

十八大后33名高官受审，17人领刑，刑期最重为无期，四川政协原主席李崇禧受贿1109万元判12年，四川省委原副书记李春城受贿近4000万元判13年，国务院国资委原主任蒋洁敏受贿、巨额财产来源不明判16年。而刘大蔚这样一个十八九岁的小青年，网购24支仿真枪却被判处无期徒刑，法院还称“从轻量刑”。
    

与其他走私犯罪相比，赖昌星走私近274亿元，偷逃税近140亿元，向64人行贿近4000万元，仅被判处15年有期徒刑。哪怕与真正走私武器的罪行相比，最高法院公布的“（2003）第25号（2002）刑复字第78号刑事裁定”中，罗某先后五次伙同他人共同出资前往云南购买海洛因，其间罗某到缅甸购毒时，应唐某要求从缅甸带回五四式手枪1支和子弹4发交唐某，也只因走私武器弹药罪被判刑15年。
    

自福建高院宣布立案再审刘大蔚案后，刘大蔚及家人和他的代理律师徐昕一直盼望着早日开庭。但半年时间快过去了，也没有任何开庭的消息传来，他们都很焦急。不过，同无期徒刑比起来，立案再审毕竟让他们看到了希望。徐昕也希望，此案的再审和判决能回答他心中的这些疑问。徐昕更希望，通过刘大蔚案能使如此之低的枪支鉴定标准为公众所熟知，推动仿真枪案今后的定罪量刑趋向合理，使大量潜在的公民免于牢狱之灾。

本文转载自《民主与法制》周刊，2017年第14期4月；

作者：李蒙。