昨天下午我列席了山东律师团召开的湖南娄底刘义柏涉黑案二审研讨会，在此之前我一直在网上关注该案，包括双峰县法院对该案的一审。伍雷律师曾在该案二审庭审前因各种缘由被刘义柏亲属解除了委托，在本案以杨金柱律师为首的部分辩护律师“自杀式”的退出二审辩护后，伍雷律师临危受命、屏弃前嫌再次介入该案并组织山东好汉、侠女律师参与刘义柏案的二审辩护。在研讨会上参会律师们主要讨论了下一步刘义柏案二审辩护策略；仔细分析了当前该案所面临的二审审理形式；详细制定了相应的应对计划；各参案律师对二审辩护均作了充分必要的准备，刘义柏的女儿刘黎全程参加了研讨会，真心期待山东律师团竭尽所能为当事人争取利益的最大化。

因这周我旁听了江西宜春周建华案二审的庭审，昨日又参加了刘义柏案二审辩护研讨会，比较两案后我发现庭审所卡的档口竟然惊人的相似，个人观点“两案均是刑事审判公权与刑事诉讼私权产生博弈才导致了庭审卡壳的局面”。按照现行的司法体制本不该出现这类现象，但恰恰扮演天平角色的法院偏位将本该控辩双方围绕被告人或上诉人犯罪事实以及量刑依据展开较量的法庭人为的制造成了辩、审冲突之地，这便给了死磕律师“可乘之机”，律师试图穷尽所有法律规定改变法院这种公然违法的审判行为，使严重背离公平公正角色的法院回归中立，但胳膊终将还是未能扭过大腿，在刘义柏案中死磕律师在集体抗争无果下退出了二审庭审，律师已不能正确履行维护当事人合法权益的职责，在庭审中律师辩护已无存在必要。如果法院能够严格保证庭审依法进行，严格保证法律正确运用和实施，哪还有死磕律师的用武之地？当全国所有刑事审判回归到法治轨道上来的时刻，我想也是刑事死磕律师消亡之时，路漫漫其修远兮，死磕律师仍将上下而求索，在今后较长一段时间内死磕律师仍将继续肩负重任、愈挫愈勇、屡败屡战，以实际行动倒逼司法改革，让司法办案能够自觉依法、文明进行，死磕律师要为实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治社会倾尽所能、死磕到底！

接下来我结合江西宜春周建华案与湖南娄底刘义柏案二审庭审情况，就两案中刑事审判公权与刑事诉讼私权博弈的节点进行详细阐述，最后简短的论述一下刑事审判中公权让位于私权的必要性。声明：以下仅代表一家之言，提出这一观点的目的是希望引起大家对“两权”博弈进行讨论，这与我国刑事审判体制的设立无关，希望不会引起不必要的误会。

首先来看江西宜春周建华案二审，我全程旁听了该案三天的庭审，详细情况可以查看我博客的前四篇文章。简单总结几句“庭审未能保障上诉人周建华以及辩护律师的诉讼权利；合议庭一再规避检察员的回避问题至今悬而未决；合议庭行使审判公权极力推进庭审进度；上诉人周建华以及辩护律师为诉讼私权寸步必争；庭审出现卡壳局面”，本案在庭前应当解决的几大问题也是直接涉及周建华以及辩护律师诉讼权利的问题至今未能解决，鉴于篇幅问题在这里不在复述，详见我博客《江西周建华特大受贿案二审亟待解决的法律问题》一文。我完全赞同周泽、李金星律师提出的观点和意见“法院通知证人出庭、法院允许律师复制光盘、法院调取相关材料是本案庭审的必备前提，否则便不具备开庭条件，证人不出庭无法查明案件事实，光盘不让律师复制律师便无法有效履行辩护职责，与本案相关的材料不调取同样不能查明案情不能保障周建华得到有效辩护”，这一系列未决问题成了本案庭审卡壳的症结所在，如不能解决法院根本无法进行下一步审理。站在江西省高院的角度分析，刑事审判权是法律赋予人民法院的公权，审理本案是履行法律赋予的审判职责，但无论司法审判权还是行政执法权都必须保证依法行使，否则定会侵害他人的权益。本案合议庭是为了完成既定审理任务而组成，不可能不清楚“证人出庭、光盘资料以及相关案卷材料和周建华的自行辩护资料“对本案审理有多重要和必要，合议庭非但不履行应尽的审判职责反而一意孤行的推进庭审这明显是滥用审判公权，明显是要尽快完成任务而交差，如此这般，周建华的诉讼权利不可能得到有效保障，二审庭审变为走过场还有何意义？私权被公权肆意践踏难道真成了两检察员对周建华所说的法律就是游戏？审判权的行使是为了查明事实、定纷止争，一旦沦为公权滥用、肆意践踏私权那就与公权设立初衷背道而驰。实际庭审本不该出现这种强烈的博弈局面，作为法院来讲如能准确定位自己的中立角色且依法正确行使审判权、履行审判职责、不越权、不滥权，能充分保障当事人以及诉讼参与人的私权利，那还会出现辩、审博弈吗？本该是控辩双方之间的博弈现如今明显跑偏，作为驾驭和控制庭审的合议庭是否该反思一下？我想江西省高院只有真正依法独立行使审判权才是解决本案的王道，否则司法权威会因个案而被动摇，当民众不再信任司法，那实现我们的法治中国梦将会遥遥无期。

再来看湖南娄底刘义柏案二审，从一审开始我一直在关注该案，在该案二审部分辩护律师集体退庭时，我还曾撰文《“死磕”情怀终将彪炳法治史册》对死磕律师这一壮举进行了大加肯定和赞扬，同时也对以伍雷为代表的第二梯队山东律师团给予了更高的期望。该案的博弈节点简单来讲“在对上诉人发问结束后，庭审程序是先行排除非法证据然后进入质证阶段举证，还是先行举证、质证然后再进行非法证据排除程序”，对此辨、审双方产生了激烈争议，意见相左、互相对立，最终娄底法院置全体律师的合理意见而不顾，以"不可更改"的绝对权力推进“先举后排”程序的进行，这使得大部分"死嗑"律师在无力阻止二审不合理庭审程序下纷纷退出了二审辩护。律师认为继续出庭已无法履行维护上诉人合法权益的职责，只能退出。在这个案件中“两权”博弈的结果是律师“败走”双峰，娄底中院假审判公权而胜出，但我始终认为律师们为权利而争虽败犹荣，法院以强权压制而胜名不正言不顺。本案辩、审双方各自意见均有法律规定，辩护律师依据最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条以及《刑事诉讼法》第二百三十一条规定认为“在上诉人以及辩护人提出证据非法后，法庭在进入调查阶段前应当对非法证据先行进行调查”；娄底中院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百条第二款规定认为“可以先排也可以后排，法院有权选择决定”。在双方都有具体规定的情况下非法证据排除程序该如何进行，我赞同退庭辩护律师们的意见“应以保护上诉人权益为原则来决定采取哪种方式排非，或者直接将先排后排的选择权交给上诉人，由上诉人自己决定”，本案实际从保护上诉人私权以及节省审理时间、节省司法资源等角度分析，辩护律师提出的先排后举的意见更加合理，但最终遗憾的是强大的审判公权将当事人的诉讼私权PK掉了，这样致使本案十四名被告人要另案处理，迄今仍悬而未决。

司法实践中经常会出现公权与私权的冲突，冲突的缘由往往是司法机关不依法履行职责所致，当出现冲突后依法享有私权的当事人包括律师往往采取妥协的方式，面对公权违法逆来顺受，这无疑是在放纵公权滥用，只能使公权违法行为愈演愈烈，法治社会不进反退。若想早日实现真正的法治社会，行政、司法部门必须严格依法行使公权，即便出现刘义柏案中排非在前在后均有依据时，公权应让位于私权，保障私权的最大化，这样司法审判才能在保障人权的前提下彰显公平正义，才能树立更高的司法权威，法治社会才能阔步向前，指日可待。