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湖南省娄底市中级人民法院

刑事判决书

( 2013)娄中刑二终字第83号

    原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。

    上诉人（原审被告人）欧阳佳，曾用名陈志雄，男，1990年9月1日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住湖南省涟源市七星街镇虎溪村。因涉嫌抢劫犯罪，于2009年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押娄底市看守所。

    辩护人袭祥栋，山东天盟律师事务所律师。

    辩护人李金星，山东成思律师事务所律师。

    湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人欧阳佳、欧阳伟辉犯抢劫罪一案，作出(2010)娄星刑初字第29号刑事判决后，被告人欧阳佳不服，向本院提起上诉。本院于2010年6月25日作出(2010)娄中刑二终字第14号刑事裁定，撤销(2010)娄星刑初字第29号刑事判决，将该案发回娄星区人民法院重新审理。娄星区人民法院依法另行组成合议庭重新进行审理，在审理过程中，被告人欧阳伟辉脱逃，娄星区人民法院于2012年10月23日裁定对欧阳伟辉中止审理。2013年11月8日娄星区人民法院作出(2010)娄星刑初字第486号刑事判决，宣判后，欧阳佳仍不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日在娄底市中级人民法院对本案进行了公开开庭审理。娄底市人民检察院指派检察员谭慧、谢凯拓出庭履行职务，上诉人欧阳佳及其原辩护人曾治非到庭参加诉讼。庭审后，上诉人欧阳佳解除与原辩护人曾治非律师的委托关系，另行委托山东天盟律师事务所袭祥栋律师及山东成思律师事务所李金星律师担任其辩护人。经湖南省高级人民法院批准，延长审限两个月，现已审理终结。

原审判决认定，2009年7月2日上午，被告人欧阳佳提议到娄底实施抢劫，并由欧阳伟辉纠集了欧阳鼎、欧阳善、欧阳军林、欧阳广辉（均另案处理）等人，然后欧阳佳与陈某（另案处理）驾驶一台天蓝色出租车搭乘欧阳伟辉等人来到娄底城区，选择作案地点并进行了相应分工。次日凌晨1时许，除陈某外其余6人在金谷市场吃完夜宵，欧阳佳安排欧阳鼎、欧阳广辉去寻找抢劫对象，其他人在车上等候。欧阳鼎、欧阳广辉发现被害人肖勇、吴玉丹后，立即告知欧阳佳等人，6人跟随两被害人来到金谷市场10栋楼下，再分别手持砍刀将肖勇、吴玉丹挟持至陈某驾驶的出租车上，带至娄星区大科办事处方石村一偏僻处，接着欧阳伟辉在一旁望风，其余人员对肖勇、吴玉丹以暴力相威胁，欧阳佳动手从肖勇身上抢得现金6500元、诺基亚N72手机一台、黄金项链一条。经价值鉴定，被抢手机价值1148元、黄金项链价值10842元。

以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明公安机关立案侦查的事实；

2、被害人肖勇、吴玉丹的陈述及辨认笔录，证明2009年7月3日凌晨，被告人欧阳佳、欧阳伟辉等人持刀对肖勇、吴玉丹实施抢劫的事实；

3、同案人欧阳善、欧阳鼎、欧阳军林、欧阳广辉的供述及辨认笔录，证明2009年7月3日凌晨，该4人与被告人欧阳佳、欧阳伟辉在娄底城区持刀抢劫被害人肖勇、吴玉丹的事实；

4、证人郭小华、陈建军、陈玉后的证言，证明案发时被告人欧阳佳并未在自己家或陈建军家的事实；

5、证人廖小斌、郭娟秀、廖小鹏、何艳会、付勇的证言，证明被告人欧阳佳的哥哥欧阳望一直在广东务工，没有作案时间的事实；

6、证人欧阳勇平、欧阳小兵、卢小东的证言，证明欧阳望（卢小东的丈夫）无作案时间的事实；

7、证人朱国兵（外号兵古）的证言，证明欧阳佳在2009年7月1日与其打电话时并不是常用的手机号码，而是13l开头的手机号码的事实；

8、证人廖欢的证言，证明欧阳佳在2009年7月2日与其打电话，但是电话号码记不清了的事实。

9、通话记录一份，证明2009年7月1日21时51分开始至2009年7月3日8时53分止，欧阳佳常用手机号码15873851811没有通话记录的事实；

10 、出示公安机关扣押的一台手机的照片及对手机通话记录进行显示拍照的照片及被告人欧阳佳的辨认记录，证明2009年7月1日欧阳佳与朱国兵通话3次的事实，2009年7月2日欧阳佳与廖欢通话8次的事实；

证据7-10证明被告人欧阳佳案发时除了有15873851811的手机号码外，还使用过131开头的手机号码的事实；

11、娄底市公安局娄星分局乐坪派出所的情况说明，证明欧阳佳的到案情况；

12、指认现场照片，证明案件现场的基本情况；

13、价格鉴定结论书，证明被害人肖勇被抢的黄金项链和诺基亚N72手机，经鉴定后，价值共计11990元的事实；

14、提取笔录，证明在被害人肖勇、吴玉丹的指引下，公安民警于案发现场提取到被告人抢劫后遗留下的两张银行卡的事实；

15.抓获经过，证明被告人欧阳佳系被动归案的事实；

16.户籍证明，证明被告人欧阳佳犯罪时已年满十八周岁。

原审法院认为，被告人欧阳佳以非法占有为目的，与他人共同采取以暴力相威胁的手段，当场劫取公民财物，数额较大，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人欧阳佳起了主要作用，系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条之规定作出判决：

被告人欧阳佳犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。

宣判后，被告人欧阳佳不服，向本院提出上诉。其上诉提出原判事实不清、证据不足，请求二审宣告无罪，理由如下：(1)其只有一个手机号码，131的号码是其姨父陈建军的，案发时他并没有与他人联系；(2)其从小在新化长大，后来到涟源也是在姨父陈建军家中生活，与虎溪村的同龄人没有往来；(3)本案没有排除书证、物证和其他证据之间明显的矛盾。

二审庭审时欧阳佳的原辩护人提出本案证据不能对原审认定的事实排除合理怀疑，欧阳佳的通话详单证明案发时欧阳佳不存在与出租车司机联系转移作案场所一事，欧阳佳使用过131开头的手机号也不能推出其有多个手机号码的结论，根据无罪推定的规定，应对欧阳佳宣告无罪。

二审庭审时检察机关认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审适用法律正确，量刑恰当，应驳回上诉，维持原判。

经审理查明：2009年7月3日凌晨1时许，被害人肖勇、吴玉丹在娄底市娄星区金谷市场10栋附近被5名持砍刀的年轻男子挟持上一辆出租车，两被害人后被带至娄星区大科办事处方石村一偏僻处，5人从肖勇身上抢走现金6500元，诺基亚N72手机一部及一条黄金项链。

本院认为，原审判决认定上诉人欧阳佳犯抢劫罪事实不清，证据不足。理由如下：

1、原审判决认定的指认现场照片证明欧阳伟辉指认了作案现场；价格鉴定结论书证明了被抢财物的价值；提取笔录证明公安民警于案发现场提取到被害人被抢劫后遗留在现场的两张银行卡；证人廖小斌、郭娟秀、廖小鹏、何艳会、付勇的证言证明上诉人欧阳佳的哥哥欧阳望没有作案时间；证人欧阳勇平、欧阳小兵、卢小东的证言证明欧阳佳同村另一欧阳望无作案时间。上述证据均不能证明欧阳佳与本案抢劫事实有客观联系。

2、证人郭小华、陈建军、陈玉后的证言与上诉人欧阳佳原辩护人曾治非提供的证人廖雄生、严小梅的证言存在矛盾，不能合理排除，不能证明欧阳佳具有作案时间。

3、上诉人欧阳佳到案过程存在疑点：欧阳伟辉到案后供述抢劫提议者与主使者为欧阳望，而被抓归案的却是欧阳佳，侦查机关对此出具了情况说明，证明2009年7月13日晚，侦查人员到涟源市七星街镇抓捕欧阳望，但获知欧阳望未在家，后将在家中的欧阳佳带至七星街派出所，办案民警对欧阳佳进行手机拍照并用彩信的方式将照片发给娄底乐坪派出所民警，让欧阳伟辉对欧阳佳的照片进行混杂辨认，欧阳伟辉辨认后指出欧阳佳就是自称欧阳望的人。经查，本案证据中没有这份辨认笔录，无法证明欧阳伟辉当时辨认的是些什么照片，辨认时是否有见证人在场，以及如何进行的辨认。此外，侦查人员在既没有核实欧阳佳的哥哥欧阳望是否参与作案，也没有排除同村另一个欧阳望参与作案的情况下，对为何直接带走欧阳佳，没有做出合理解释。故欧阳佳的到案经过存在重大疑点。

4、被害人陈述与作案人的供述存在矛盾：被害人肖勇、吴玉丹在案发后两小时即报案称7月3日凌晨1时许他们在金谷市场10栋被5个持砍刀的年轻人挟持并抢劫，但是共同作案人均供述是6人作案。故本案在作案人数上存在重大疑问。

5、书证与作案人供述之间存在矛盾：欧阳伟辉、欧阳善、欧阳鼎、欧阳广辉等人在供述中均提到抢劫时欧阳佳使用手机与出租车司机进行了联系，但是侦查机关调取的欧阳佳手机通话详单显示，2009年7月1日21时51分至2009年7月3日8时53分之间欧阳佳的手机号码15873851811没有任何通话记录。证人廖欢证明2009年7月2日其与欧阳佳有过电话联系，但不能确定联系的电话号码；证人朱国兵证明2009年7月1日与欧阳佳有过电话联系，欧阳佳使用的是“131”开头的号码，但不能证明欧阳佳在案发时间段使用“131”开头的号码与其联系过。上述证据只能证明欧阳佳在案发前使用过其他手机，不能直接证明案发时段欧阳佳使用过其他手机。同时公诉机关不能提供客观证据证明欧阳佳使用过其他的手机或其他的手机号码。故本案证据不能证明欧阳佳与出租车司机有过电话联系。

6、欧阳伟辉的供述前后矛盾·欧阳伟耀在侦查机关及原庭审的多次供述中对何时、何地认识欧阳佳，认识的是欧阳佳还是欧阳望等问题存在不能合理排除的矛盾，其供述的客观真实性存在疑问。

7、欧阳伟辉与其他共同作案人虽然均供认参与抢劫的事实，但供述中与欧阳佳有关的细节存在矛盾：(1)欧阳伟辉供述2009年7月2日上午是欧阳佳到欧阳广辉、欧阳军林、欧阳鼎、欧阳善家中叫他们4人一起去娄底。而欧阳善、欧阳鼎、欧阳广辉、欧阳军林均供述当日是欧阳伟辉去叫的他们。(2)欧阳伟辉在侦查机关供述因欧阳佳和欧阳鼎、欧阳善、欧阳军林、欧阳广辉都是一个村的，在同一所学校读书，经常一起上网，所以彼此都认识。而欧阳鼎、欧阳善、欧阳军林则供述他们是在去抢劫的时候由欧阳伟辉介绍才认识的欧阳佳。(3)欧阳伟辉到案时供述一起抢劫的人是欧阳望，欧阳佳到案后，欧阳伟辉才供述共同抢劫的是欧阳佳。欧阳广辉、欧阳鼎、欧阳善均在2009年10月16日首次供述即提到一起抢劫的是欧阳佳。综上，欧阳伟辉及其他共同作案人的供述对是否认识欧阳佳、何时何地认识欧阳佳以及是谁纠集他们一起到娄底抢劫等问题上存在诸多矛盾，不能合理排除，故欧阳善等其他共同作案人是否认识欧阳佳及欧阳佳是否参与抢劫存在疑问。

8、各共同作案人均供述7月2日他们来娄底后曾在娄底火车站的珠峰宾馆的五楼和九楼开房，抢劫实施完毕后又回到宾馆休息直至7月3日早上才离开。但是珠峰宾馆老板证明7月2日没有6个类似的年轻人入住。

9、本案接送作案人的出租车司机及作案用出租车、砍刀和抢劫所得的手机、项链等客观物证均未找到。欧阳伟辉等人供述他们当时是租了一辆天蓝色出租车去的娄底，出租车司机姓陈，车牌号为湘KX43口口，但是侦查机关未能找到该出租车及出租车司机。同时，本案作案凶器及赃物手机也未查实。由于出租车、凶器、赃物系可直接证明上诉人欧阳佳是否参与抢劫的客观证据，这些证据缺失使现有证据缺乏客观物证予以印证。

综上，本案证据虽可证明被害人肖勇、吴玉丹于2009年7月3日凌晨被他人抢劫，但是根据前述对原审判决认定上诉人欧阳佳参与抢劫的证据分析，关于作案人数的证据存在疑点；欧阳佳到案过程存在重大疑问；共同作案人欧阳伟辉的供述前后矛盾，且其关于是否认识欧阳佳、何时认识欧阳佳的供述与本案其他证据存在矛盾，与其他共同作案人的供述在关于如何认识欧阳佳等问题上也存在矛盾；欧阳佳是否有作案时间的证人证言也存在矛盾。此外，驾车接送抢劫作案人的出租车司机、作案时使用的出租车、凶器及抢劫所得黄金项链、手机等重要人证物证也均未找到。因此，本案证明上诉人欧阳佳参与抢劫的证据存在重大疑点不能合理排除，没有形成完整的证据链，不能达到事实清楚、

证据确实充分的证明标准。故上诉人欧阳佳及其辩护人请求宣告无罪的上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。

原审判决认定事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2010)娄星刑初字第486号刑事判决。

二、上诉人欧阳佳无罪。

本判决为终审判决。

审  判  长  赵 永安

审  判  员  周   薇

代理审判员  张   婷

二○一四年七月十一日

代理书记员    谢丽秀

附相关法律条文：

    《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

    （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

    （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

    （三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

    第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

    （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决：

    （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

    （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。