压首饰，为弟鸣冤，总以为这样的故事民国才会有，却让我遇到。

 

我曾经在《每一个冤案的背后，都有一个滚钉板的姐姐》的文章中提到这个案件：

 

福清又有一位姐姐姚鸣娥，她坚持要我为她弟弟申诉，她说她没有钱，要把首饰压给我。她因家中突发各种变故，错过了二审，本来当时我就答应帮她，极低收费。按理，再怎么说，我也不想接这起申诉案件了。但她找到我，哭着对我说，“吴昌龙有姐姐，念斌有姐姐，姚敏佳也有姐姐，我一定要为我弟弟申冤。” 她是归国华侨，语调斯文，语气坚定，这番话打动了我。

 

她弟弟姚敏佳因非法吸收公众存款罪被福清法院和福州中院判刑。如果二审介入，原本希望很大；而申诉，则比登天还难。可怎么办呢？登天，也得尽力啊。只是负责任的律师从来不会承诺案件的结果。而且，我接受申诉案件，还必须告诉当事人，你只有准备接受不成功的结果，才可能接下申诉案件。

 

为这位姐姐所感动，我接下了这起艰难的申诉案件，迄今仍未收取一分钱律师费。

 

经过几个月的认真研究，现已经向福州中院提交了申诉状。姚敏佳及其鑫联众公司的加油卡充值优惠返利活动，明显是商业模式的创新，类似活动屡见不鲜；姚敏佳缺乏违法性认识，也并非向不特定对象募集，没有扰乱金融秩序；且定案的关键证据不合法不真实。因此，姚敏佳不构成非法吸收公众存款罪，对其姚敏佳判处接近顶格刑九年，十分不公。恳请福州中院立案复查，尽快再审此案。

 

非法吸收公众存款罪，立足于金融管理主义，早已不适应时代需求。且立法粗糙，司法执行不细致，极易入罪，实际上已沦为口袋罪，本案便是典型。未来应当限缩适用，并尽快废除这一“口袋罪”。未来，我愿与再审法院一道，以姚敏佳案为例，个案推动法治，促进该罪适用的限缩化，最终实现除罪化。

 

徐昕

2017/4/29

 

姚敏佳

 

姚敏佳案 刑事申诉状

 

申诉人：姚鸣娥，女，1965年生，身份证号......住福清市宏路街道金印村福中路普前新村31号，系姚敏佳之姐，电话：15060043936

申诉代理人：徐昕 律师

姚敏佳于2016年4月19日被福清市人民法院以非法吸收公众存款罪一审判处有期徒刑九年，同年7月5日，福州市中院驳回上诉，维持原判，现羁押于泉州监狱。

 

申诉请求：

撤销福州市中级人民法院(2016)闽01刑终486号刑事裁定书和福清市人民法院（2016）闽0181刑初188号刑事判决书，启动再审，改判无罪。

 

事实和理由：

本案认定事实和适用法律均严重错误。姚敏佳经营的鑫联众公司举办加油卡优惠充值活动属于商业模式的创新，且类似做法较为普遍；所得资金全部用于企业正常生产经营活动，属于合法的民间借贷行为，根本没有扰乱金融秩序；即使活动后期未能及时还钱，也只是民事违约；本案定案的关键证据不合法不真实，不应采信，姚敏佳根本不构成非法吸收公众存款罪。

 

一、原判认定事实错误，商业模式的创新，明显不是犯罪

 

（一）只是商业模式的创新

 

福建鑫联众汽车销售公司集汽车销售、售后维修保养、保险金融投资服务为一体。该公司与鑫联众融合实业公司（以下合称鑫联众公司），开展加油卡优惠充值活动，将广告费用、营销费用等先让利给客户，通过客户口碑宣传，拓展客户群，扩大企业知名度，进而扩大企业市场占有率。

充值返利鼓励客户一次性多充值，公司根据客户充值数额的不同给予不同的优惠政策，通过组建平台将有车一族小额加油充值集合到一起，再以巨额充值的条件与加油站谈判，争取加油优惠。活动进行时，姚敏佳确实找过中石油、中石化洽谈合作事宜，中石化王九宁的证言可以证实。而且，优惠活动中使用的大部分空白加油卡系由中石油、中石化提供。这些充分证明，加油卡充值优惠活动的初衷、形式和目的，自始至终都是一种可行的商业创新模式。

该商业模式具有明显的优势：第一，向鑫联众公司的会员及潜在客户让利；第二，方便客户及潜在客户的加油消费；第三，借让利活动和方便服务，宣传鑫联众公司，扩大品牌知名度和影响力；第四，将闲置资金用于鑫联众公司的经营活动，促进企业发展。第五，增加地方税收，推动经济发展。这样的商业创新模式一举五得，消费者得利企业获益,说大了还为当地经济发展做出贡献。这种充值优惠模式，只要消费者和企业依约履行，就不存在任何问题。如此有优势的商业模式，与犯罪风马牛不相及。

 

（二）民事纠纷而非刑事案件

 

鑫联众公司系独立的企业法人，参与购卡的顾客均系独立的民事行为能力人，双方签订加油卡购买协议，合同生效后，鑫联众公司一直按约履行合同。

但由于辞退个别高管引发公司内部矛盾，内部高管勾结制造公司犯罪的舆论，误导员工停止工作，用加油卡充值款支付其它费用，造成延迟充值，导致资金出现短期周转问题，但公司资金链并没有断裂，且有大量融资渠道，却由于公安抓人，最终导致无法筹措资金。但这只是违约行为，是典型的民事法律关系。合同一方违约，另一方有起诉之权利，法院可依法将公司资产拍卖后分配给客户。原判将明显属于民事纠纷的案件刑事化，导致公司大量资产被侵占，也致使客户权利没有得到保障。刑法具有谦抑性，能够用民法规范的行为不应该用刑法解决。而本案以民事方式可以解决，且可使双方权利得到最大程度的保护，但公安却刑事手段介入；检察院不慎重起诉；法院不顾事实、法律，错判；导致公司破产，客户损失。

 

二、不符合非法吸收公众存款罪构成要件

 

（一）充值优惠返利活动屡见不鲜，缺乏违法性认识

 

鑫联众公司的加油卡优惠充值是一种商业模式创新，类似的商业模式在现实中屡见不鲜。例如，中国移动“充五百返一千”、健身房“充一千送两千”、理发店“充五百返三百”、甚至水电煤气卡、公交卡的预存充值等。这种商业模式被普遍采用、有效运作和广泛认可。姚敏佳只是将其适用于加油卡的优惠充值活动中，是合法行为。而且，正是由于很多公司、很多行业都采取类似的操作方式，说明姚敏佳缺乏违法性认识的可能性。

 

（二）充值卡本身有价值，吸引客户购买加油充值卡不属于非法吸收存款

 

非法吸收存款的本质特征在于，行为人以高息回报吸收不特定对象的存款，行为人取得资金进行资本运作，存款人则取得对本息的债权，存款人实际上只享有请求权。但本案中，参与加油卡充值活动的客户完全不然，加油卡本身是有价值的。加油卡充值协议有一条：客户购买本产品时需要提供中石化、中石油卡,早期大多数加油卡由公司向中石油、中石化购买，后期大部分由客户自已提供加油卡。加油卡内金额由客户直接掌控、支配，客户享有的并非仅是债权，而是排他性的支配权。除加油卡本身的价值外，客户实际上还享有了鑫联众公司为其提供充值服务的利益，该项服务属于加油卡的附随利益。加油卡充值活动完全是“等价交换”，客户从中换取了实际的“等价”可支配性利益和服务，因此鑫联众公司的行为根本不属于非法吸收存款或变相吸收存款，姚敏佳更是无关犯罪。

即便案发时鑫联众公司暂时难以继续履行合同约定，至少也应认定客户实际掌握的加油卡价值，即已经返回的2000余万资金不属于鑫联众公司所吸收的资金范畴，即不应计入犯罪金额。但原审裁判根本未考虑加油卡的价值属性，而错将已经返回充值于加油卡内的资金也记为吸存数额，错误是显而易见的。

 

（三）没有扰乱金融秩序，不具有社会危害性

 

1、非法吸收公众存款罪的法益是金融秩序

 

《刑法》第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”才构成非法吸收公众存款罪。单纯的借钱并不能扰乱金融秩序，只有当行为人将非法吸收的公众存款用于货币、资本经营，如发放贷款时，才会扰乱到金融秩序，才应以非法吸收公众存款罪论处。如果将借钱用于生产、经营的行为认定为非法吸收公众存款罪，实际上否定了无涉金融秩序的民间借贷行为的合法性，不利于经济发展。

何况鑫联众公司的加油卡优惠充值活动，连借钱都谈不上，而是卖卡，卡是有价值的，并不能简单地认定为吸收资金，更不能认定为非法吸收公众存款。法律从未禁止这种商业模式，加油卡优惠充值活动的非法性何在？

 

2、充值款项没有用于资本经营，没有扰乱金融秩序

 

本案中，没有任何证据证明鑫联众公司意图吸收存款后去放贷，或进行其他资本经营；相反，在案证据就充分证明姚敏佳将融资所得用于生产经营等实体经济活动之中。

 

（1）王九宁的证言足以证明姚敏佳没有将融资所得用于资产经营的意图

 

王九宁证实，姚敏佳找他商谈过加油卡充值打折的事情，只是双方没有达成协议。若行为人有意将融资所得进行资本经营，就不会找人协商加油卡的具体合作事宜，而是会谋划如何最大限度的使用资金，以获得最大收益。

 

（2）事实上鑫联众公司、姚敏佳均未将吸收来的款项用来放贷或资本经营

 

原判就已认定，融资所得用于三项支出（1）依照与参加加油卡充值活动的客户签订的协议按时返还充值金额及优惠；（2）支付鑫联众公司办公场所租赁、装修等费用；（3）鑫联众公司的经营活动、进购设备、员工工资等支出。可见，融资所得均用于鑫联众公司的正常经营，而未用于资本经营。

鑫联众公司的加油卡优惠充值活动连融资都谈不上；但退一万步讲，即便姚敏佳经营的鑫联众公司有吸收客户资金的行为，因所吸收的资金只用于优惠客户的让利活动以及公司的正常生产经营活动，根本没有用于资本经营，不可能扰乱到金融秩序。因此，姚敏佳也不构成非法吸收公众存款罪。

 

（四）并非向社会不特定对象募集资金

 

非法吸收公众存款罪要求向社会不特定对象募集资金，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案中，鑫联众公司的加油卡充值返利活动针对的是姚敏佳的亲朋好友和本公司的客户，也包括客户介绍而来参加的部分购买者，这表明鑫联众公司没有向社会公众募集资金。

从融资款项的结构来看：（1）仅姚敏佳亲朋好友充值总额就有500多万；（2）凡公司客户，只有缴纳300元会员费，才可以加入该公司推出的加油卡优惠活动；（3）包括方浚宇、周玲、李闽等报案人在内的其余客户，多数是通过自己朋友或亲戚介绍来参与，且有大量代为买卡的情况。以上客户的来源均为特定对象，而非不特定对象，因此不是向社会不特定对象募集资金。

而且，鑫联众公司的加油卡优惠活动是有门槛的，并不是广撒网式的接受客户，并非不特定的公众就可以买卡。即使公司客户，也只有缴纳300元会员费，才可以加入该公司推出的加油卡优惠活动。活动的附条件性，足以说明鑫联众公司没有向社会不特定的对象募集资金。

 

（五）同一行为在浙江不构成犯罪，在福建却被判处重刑，同案不同判严重不公

 

《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》（浙高法【2013】241号），是浙江省2013年颁布施行的地方性司法文件，现行有效。该纪要第三条第二款明确规定，“实践中，对于行为人按生产经营规模所需吸收资金，并用于生产经营活动的，可不以非法吸收公众存款罪处理。”鑫联众公司所吸收的资金，除依约为客户充值外，均用于鑫联众公司的生产经营活动，原审裁判也对此予以了认定；而且本案中主动报案的被害人仅百余人，且多数金额不大，情节显著轻微，所造成的社会危害不大。倘若依照浙江省的审判规范，鑫联众公司、姚敏佳的行为根本不构成非法吸收公众存款罪。

福建省与浙江省同为东部沿海发达省份，地理上相邻，经济发展水平相近，鑫联众公司、姚敏佳的行为在浙江则无罪，在福建却被判处九年重刑，同案不同判且审判结果悬殊巨大，对于姚敏佳极为不公，也严重动摇了《刑法》的权威性。究其原因，是原审法院错误界定非法吸收公众存款罪的保护法益及构成要件，将鑫联众公司、姚敏佳完全没有扰乱金融秩序的行为认定为扰乱了金融秩序。

 

三、关键证据不合法不真实，法院认定事实严重错误

 

原审裁判认定姚敏佳非法吸收公众存款的事实主要依据是被害人的报案登记表、公司打印出来的加油卡名单和两份审计报告，认定结果是：非法吸收公众存款数额总计人民币4610万余元，人数5657名，造成被害人经济损失共计人民币2800万余元。但关键证据《加油卡明细》、审计报告真实性无法确认，根本不能证明吸存金额为46127562元及涉及人数5657人，而应当以实际收款票据、转账记录来认定吸收金额和涉及人数。不同证据反映的受害人人数、吸存数额、欠款金额对照表，清楚地表明上述基本事实相互冲突。因此，原审法院认定事实没有证据支持，且相互矛盾。

 

项目	人数（人）	吸收存款总额（元）	已返还金额（元）	欠款金额（元）
报案认定	446	—	—	—
受害人统计	473	3805595	1254000	2551595
加油卡明细	5117	41382030	19362838	22019192
审计报告第0013号	473	3805595	1254000	2551595
审计报告第0004号	1134	42321967	15512448	26809519
法院认定	5657	4610万余	1810万余	2800万余

不同证据反映的受害人人数、吸存数额、欠款金额对照表 

 

（一）受害人人数都不能确定，法院认定事实错得低级

 

1、报案人数与统计认定的受害人不一致

 

受害人人数应当取决于报案人数，有相应的报案记录、询问笔录和相关财务证据，才能证明确实为受害人。但本案中，根据案卷一至十八中的报案名单，经认真统计，报案人共计448人，有两人重复报案，实为446人。然而，鼓楼区公安局经侦大队统计的受害人人数却为473人，法院判决认定的受害人人数高达5657人。报案人数与受害人人数，不论是侦查机关的统计还是法院的认定，均不对应，且相差极大。这样明显错误的事实认定，完全符合启动再审的条件。

之所以受害人人数都没有算清，原因在于：法院没有依据报案人的材料进行统计，而是依照看似权威、实质却不具有审计性质的“审计报告”统计受害人人数。但所谓审计报告反映的受害人人数与报案材料不能相互印证，法院根本不应采信。

 

2、报案人比例极低，未报案人不是受害人

 

法院认定有5657名受害人，但其中绝大多数既没有报案，也无相应的协议、加油卡及汇款凭证等客观证据证明他们参与加油卡充值优惠活动。而报案客户中不排除这些客户为特定对象，家属、朋友、公司客户等，且从报案材料可以看出，90%的报案人员参与加油卡充值优惠活动都是通过自己的朋友或亲戚介绍，如果确有5000多人参与优惠活动并因此受到损失，为何报案的只有少数？报案只有446人，仅占总人数的7.88%。大量没有报案的人怎么可能认定为受害人？

 

（二）《加油卡明细》不能采信

 

1、《加油卡明细》的真实性无法印证

 

《加油卡明细》本身只是一份来源不明的打印材料，真实性无法保障，并不能确定为参与加油卡优惠活动的名单。《加油卡明细》与报案材料、询问笔录无法相互印证，矛盾重重。根据案卷材料统计，报案人实为446人，但卷十九中的被害人汇总为473人，两者无法对应。据审计报告后的附件，《加油卡明细》上的充值时间、充值金额、返还金额及损失金额等内容与报案人询问笔录核对，相符合部分有729人，不相符合的部分有405人。即使依该审计报告，不相符合的部分405人就是一个庞大的规模，如此大规模的不相符合，怎能作为定罪的根据？而审计报告进行上述核对的人数仅为1134人，又是一个不同的所谓受害人的数据。法院为何不采用这一数据？这充分说明，即使有人报案，因不能和《加油卡明细》上的记录相对应，故也不能以《加油卡明细》上的记录作为审计报告或者认定本案事实的依据。

姚敏佳并未确认过《加油卡明细》的真实性。虽然姚敏佳在该材料上签过字，但这是应侦查人员要求签字。因此，这并不意味着姚敏佳认可明细所反映的数据。事实上，案发前姚敏佳从未见过该《加油卡明细》，不可能对明细所反映的具体数据有认知，不可能对充值活动的人数、充值时间以及每笔金额大小等明细均有了解。而且，姚敏佳的签字明确指出，“以上客户汇总表以我公司出具的票据为准”。这是正确的，是否为受害人必须有票据为证。没有鑫联众公司出具的票据印证，不能确定为受害人，否则便可以随意增加名单、金额、制作一个报案笔录，就可以主张债权了。

因此，《加油卡明细》与其他证据有明显冲突，连受害人的人数都不能确定，其真实性无法得到印证，不应采纳作为定罪证据。

 

2、《加油卡明细》不具客观性

 

退一万步而言，即便在案的《加油卡明细》来源真实，也不代表其具有客观性，它至多是公司内部制作的统计表，属于非正式、非规范性记录文件，并不是原始财务记录凭证。法院定罪量刑必须证据确实充分，达到排除合理怀疑的证据标准，因此，原始的财务凭证是定案必不可少的证据。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第71、73条之规定，来源不明、真伪不明、解释不清的证据必须排除。《加油卡明细》不能作为定案的根据，应当依法排除。《加油卡明细》只有在与财务票据、报案材料相互印证时，才能采信。未与报案材料、财务票据核对一致的人员、充值金额，绝对不能作为认定为被害人和非法吸收的资金。

 

（三）两份审计报告不合法不真实，不能作为定案依据

 

福清市公安局经侦大队提供了两份由福建华成会计师事务所做出的专项审计报告：闽华成商审字（2015）第0013号、闽华成商审字（2016）第0004号。但两份审计报告不合法，不真实，且毫不不具备“审计报告”的属性，文件本身也明确说明不构成审计，绝对不能作为定案依据。

 

1、审计报告本身已有说明不构成审计

 

两份审计报告都有一项“其他说明”，内容均为：“审计报告中的已执行的商定程序并不构成审计或审阅，因此我们不对鼓楼区经侦大队提供的审计依据发表审计或审阅意见，如果执行商定程序以外的程序，或执行审计或审阅，我们可能得出其他应报告的结果。”由此可见，审计单位已经说明，所谓的审计报告并不具有审计功能，也足以证明法院以此认定吸收存款的数额和受害人人数根本不具有权威性，不符合客观事实。所谓的两份审计报告，不能作为定案依据。

 

2、审计报告依据不合法、不真实

 

审计报告要保障真实性与合法性，但本案中第0013号的依据是受害群众询问笔录、记账账簿等资料，第0004号的依据是受害群众询问笔录和《加油卡明细》。第0004号审计报告的依据仅比第0013号多加了一项《加油卡明细》，而欠款金额却多出了24257924元。欠款金额是一个确定的数据，所谓的两次审计，结果却相差如此巨大，多出来的24257924元怎能认定为犯罪金额呢？这样的结果怎能作为认定事实的依据？如前所述，《加油卡明细》的真实性无法印证，客观性无法保障，所以依据《加油卡明细》而进行的审计报告，自然也不具有真实性、合法性。

 

3、审计报告内容有失偏颇

 

第0013号审计报告依据是受害群众询问笔录、记账账簿等资料，结果显示：被害人共计473名，吸收存款总额3805595元，实际损失2551595元。与经侦大队统计一致，但这与报案人人数统计都不一致，各证据之间，显然无法相互印证。

第0004号依据是受害群众询问笔录和《加油卡明细》，结果显示（《加油卡明细》与询问笔录核对相符部分）：被害人729人，吸收存款总额6665277元，实际损失4666396元。此结果不可采信：第一，审计依据《加油卡明细》不具有真实性、客观性，据此所做的审计报告当然不可采信。第二，审计报告统计有729名被害人，但经侦大队统计仅473人，报案人统计就更少了，为446人。仅有446人报案，就意味着有446份询问笔录，那么审计报告中又怎么会得出与询问笔录核对相符部分为729人呢？审计报告与经侦大队提供的证据明显矛盾，其他证据也不能对此予以佐证，各种数据均不能对应，法院的事实认定完全一团糟。

第0004号审计报告还有一个附件2“鑫联众公司非法吸收公众存款案件”（《加油卡明细》与询问笔录核对不相符部分），不论附件2结果如何，该结果都不能计入鑫联众公司吸收存款的总金额中。因为即使用真实性无法获得保障的《加油卡明细》与询问笔录比对，附件2的结果已经是与询问笔录核对不相符部分，既然不相符，说明《加油卡明细》这部分没有证据来证明存在，自然不能认定为事实。

整体来看第0004号审计报告，审计结果显示《加油卡明细》与询问笔录核对相符合部分，与经侦大队的统计受害人人数有矛盾，不能采信；附件2的审计结果是不相符合部分，更加不能作为认定依据。故此份审计报告与其他证据根本无法相互印证，形成完整的证据链。

 

4、审计程序不合法

 

同一机构同一天做出两份报告，报备日期却不同，令人费解。两份审计报告的时间均为2015年10月8日，但闽华成商审字（2015）第0013号的报备日期是2015年的11月2日，闽华成商审字（2016）第0004号的报备日期是2016年的1月28日。同一个机构同一天做出的报告，报备日却不同。这样的审计报告怎能作为定案依据？

审计报告根据商定的程序进行，只能建立在《加油卡明细》完全真实的前提下，审计单位也明确已执行的商定程序仅是对明细进行汇总和整理，根本不属于法律意义上的审计。因此，审计单位没有资格对《加油卡明细》发表审计意见或审阅意见，所出具的审计报告是不合法的。明知不具备审计条件，为了收取费用而予以审计，不构成审计或审阅的文件，被称为审计报告，是不合法的，违反了审计人员的职业道德，实际上产生了误导司法的作用，导致无辜的人被定罪。我们保留向有关部门投诉审计单位和审计人员的权利。

 

四、即便强行认定存在犯罪，也只能是单位犯罪

 

（一）即便强行定罪，也只能定性为单位犯罪

 

鑫联众公司的行为是正常的商业模式创新，根本不构成犯罪。但退一万步而言，即便强行认定姚敏佳构成犯罪，其行为也不属于个人犯罪，而只能定为单位犯罪。依《刑法》第176条之规定，单位可以成为非法吸收公众存款罪的主体。因此，经单位集体决策、为谋取单位利益、以单位名义实施的犯罪行为即构成单位犯罪。

本案中，募集资金的行为是经由鑫联众公司集体决策而实施的，实施的名义是鑫联众公司，募集资金也用于鑫联众公司的生产经营，姚敏佳等个人并未取得所吸收的资金。因此，即便强行认定犯罪，本案也应定为单位犯罪。但原审裁判没有认定单位犯罪，却追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，将本案错误定性为姚敏佳等人的自然人犯罪而直接定罪处罚。这既是法律适用上的重大错误，更直接导致对姚敏佳的量刑畸重。

 

（二）单位犯罪与个人犯罪的量刑标准相差悬殊

 

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确区分了个人犯罪和单位犯罪，并分别从吸收公众存款数额、人数及经济损失数额三方面作出了具体规定，个人犯罪与单位犯罪的定罪量刑标准差距巨大：

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

  （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

  （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

  （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

  （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

  具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

  （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

  （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

  （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

  （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

 

不难看出，单位犯非法吸收公众存款罪的定罪量刑基准是个人犯非法吸收公众存款罪的五倍，当单位犯罪的犯罪金额是个人犯罪的五倍时，两者的刑罚标准才相当。这是单位犯罪的特点所决定的。因此，本案被定性为个人犯罪还是单位犯罪对于姚敏佳的量刑有重大影响。

倘若鑫联众公司吸存金额为80万，则不构成犯罪，但此时如错误认定为姚敏佳个人犯罪，则姚敏佳构成犯罪；倘若鑫联众公司吸存金额为400万，则不属于“数额巨大”。原审裁判认定姚敏佳的犯罪数额为4600余万元，判处有期徒刑九年，这是基于姚敏佳个人犯罪而采取的量刑标准，即原审法院认为，当个人犯罪的数额达到4600万余元时应判九年，当单位犯罪数额达到2.3亿元（五倍）时，单位直接负责的主管才应判九年。因此，单位犯罪的数额只有4600余万时，单位直接负责主管应判处刑期显著低于九年，才能够体现罪刑相适应原则。

以上量刑标准的计算虽略有机械，却完全能够成立。在错误认定个人犯罪的前提下判处姚敏佳九年重刑，就意味着在纠正为鑫联众公司单位犯罪后，姚敏佳的刑罚应大幅度下调，以区分单位犯罪与个人犯罪定罪量刑标准，实现罪刑相适应。

 

五、即便强行认定姚敏佳构成犯罪，量刑也明显过重

 

鑫联众公司的行为是正常的商业模式创新，根本不构成犯罪。但退一万步而言，即便强行认定鑫联众公司构成犯罪，对姚敏佳的量刑也明显过重。

 

（一）没有理由接近顶格判刑

 

非法吸收公众存款罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以上有期徒刑，并处罚金，而姚敏佳被判处了九年有期徒刑，接近顶格刑罚。无论从本案具体情节，还是同其他地域同类案件量刑来比较，姚敏佳的量刑都明显过重。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。依据该规定，最高人民法院对募集所得资金的用途，量刑有所区别，用途的可罚程度，态度有所区别，事实上资金用于资本经营还是正常的生产经营也应当区别对待。鑫联众公司所募集款项主要用于企业正常的生产经营活动，其可罚性远低于将款项用于资本经营扰乱金融秩序的行为。

 

（二）涉案金额不高

 

即便原审裁判认定涉案金额为4610万余元，与全国其他涉案几亿甚至几十亿的的非法吸收公众存款案件相比也是明显轻微的，涉案数额在几亿甚至几十亿以上的案件也鲜有被判处顶格刑罚的。对姚敏佳顶格适用刑罚，明显不公，也不利于今后福建省同类案件的正确量刑，四千万要被判九年，一个亿、十个亿也只能判十年，罪刑明显不相适应。

而且，已经返回充值活动客户的近2000万余元不具有任何社会危害性，根本不应当视为所谓的犯罪数额；也不应将所谓4610万余元的募集资金和2800万余元损失同时作为量刑情节，两者明显是重合的，刑法不应对同一个事实进行重复评价。

 

（三）所谓的“受害人”不存在，或者说有重大过错

 

《刑法》第176条的罪状描述是，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”。该条款提到了金融秩序，并未提到存款人的利益问题，因为非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪,所侵犯的法益是单一的，即国家金融管理秩序和存款制度,不包括被吸收存款对象的财产所有权，因而参与集资行为的人员无法成为本罪的被害人。

这一观点虽有争议，但也有道理。将自愿参与集资的人员认定为刑事诉讼中的被害人有百害而无一利，一方面使得公安机关以刑事手段介入后集资企业彻底丧失之前尚存的还款能力，另一方面也意味着公安机关动用纳税人的钱通过刑事手段帮助贪图小利的“愿赌不服输”人挽回借款损失。这会导致一个常见现象：参与集资的人得到利益便闷不做声，而一旦出现风险，则“愿赌不服输，上访找政府”。即便要认为参与人是被害人，其也是有重大过错的被害人，量刑时对此应予考虑。

而且本案中，相当一部分参与加油卡充值优惠活动的客户不仅没有损失，还获得了利益。早期参与的客户早已从优惠活动中获得了20%的回报，并不是所有参与者都受到了损失。充值优惠活动的参与者都知道自己的充值行为必然蕴含着一定的风险，比如企业资金链断裂等情况，但为贪图小利在明知的情形下仍然愿意参与，就应当“愿赌服输”，刑法也不应当过度介入，参与者应当为自己的投资行为买单。因此，非法吸收公众存款的这一特殊性，量刑时也应予以考虑。

 

（四）公安机关不当介入民事纠纷，造成了参与充值人员损失的扩大化

 

鑫联众公司的加油卡充值返现活动一直正常进行，公司也一直按约履行，正常返利。虽然案发前申诉人姚敏佳的公司资金短期周转出现一定问题，但鑫联众公司以及姚敏佳个人都在积极筹募流转资金，将所有车辆都进行抵押，所得款项全部用于履行协议。甚至2015年1月，公司还以短信群发的方式，告之所有客户，希望能在两个月内找到战略投资者，以让渡股权的方式进行融资，解决资金困境。这些均证明鑫联众公司在想方设法的筹措资金，避免客户发生损失。如果不是公安机关简单粗暴地抓走公司管理人员以及查封扣押冻结公司财产，凭借姚敏佳的人脉及商业智慧，很可能度过债务危机，同时也能够最大程度地减少客户损失。对于这一情节，在认定损失时也应予以考量。

 

六、非法吸收公众存款罪应当限缩适用与除罪化

 

（一）此罪立足于金融管理主义，早已不适应时代需求

 

非法吸收公众存款罪，是市场经济转型初期，立法者为了维护金融垄断特权和存款特许经营制度、规范金融市场秩序进而维护社会经济安全稳定而设立的一项罪名。随着市场化的深入，这种立足于金融管理主义的立法早已不适应时代需求，越来越成为阻碍民营经济发展的巨大障碍。从当前的金融管理体制和现实来看，中小企业尤其是民营企业从正规金融机构和融资渠道获取资金的机会极小，为发展生产经营只得转向民间募资，并通常以高额利息为条件。该罪实质上反映了滞后的金融管理本位主义理念和体制与旺盛的民间融资、投资需求之间的突出矛盾。

 

（二）立法粗糙，司法执行不细致，入罪太容易

 

一边是类似于鑫联众公司一样的民营企业不得不选择民间融资，一边却是审判实践中对非法吸收公众存款罪毫不留情地扩张适用。出现这种状况的原因有二：：一是未对非法吸收公众存款罪做出明确规定，立法明显粗糙；二是司法机关扩大化地解释“公众”、“存款”等法律未明确的概念，对实践中复杂的“融资行为”缺乏精细化的辨别和认定，往往也不去考虑融资行为是否真正扰乱了金融秩序，由此导致了不区分吸收资金目的，也不区分是否造成严重后果，一概对非法集资行为适用该罪。非法吸收公众存款罪实际上已沦为口袋罪，现实逼着民营企业走上司法早已设好的犯罪之路，罪与非罪的界限模糊不清。这种做法，不仅违反罪刑法定原则，而且未能对非法吸收公众存款活动实现有效预防和规制，更没有为民间金融的合法化预留空间。本案便是典型。

 

（三）非法吸收公众存款罪应当限缩适用，并尽快废除这一“口袋罪”

 

鉴于非法吸收公众存款罪在立法和司法实践中的种种弊端，学界普遍认为该罪应实现除罪化。本案申诉代理人徐昕律师曾牵头撰写《非法集资类犯罪的立法反思与建议》，明确提出这一观点。虽然该目标短期内不易实现，但法院完全可以通过对非法吸收公众存款罪构成要件进行符合时代、符合历史发展的客观解释来实现该罪的限缩适用。具体而言，只有非法吸收公众存款并用于资本运作等金融活动的行为才符合非法吸收公众存款罪的构成要件；相反，类似于鑫联众公司吸收资金用于生产经营等实体经济活动的，根本不可能扰乱金融秩序，不构成犯罪；而且，这还是不合理金融体系的一种补充。对于恶法，即便不得不定罪，法院也完全有把枪口抬高一厘米的自由裁量权，即对姚敏佳从轻处罚，而决不是顶格适用刑罚。

申诉人及代理律师愿与再审法院一道，以姚敏佳案为例，个案推动法治，促进非法吸收公众存款罪适用的限缩化，最终实现除罪化。

 

综上所述，鑫联众公司的加油卡充值优惠活动是正常的创新商业模式，不是犯罪；即便出现了欠款，也只是民事纠纷而非刑事案件；筹集的资金主要用于企业生产经营等实体经济活动中，没有用于资本活动，根本没有扰乱金融秩序；《加油卡明细》、审计报告等定罪的关键证据不合法、不真实。本案认定事实、适用法律严重错误，符合启动再审的条件，恳请法院立即决定再审，宣告姚敏佳无罪。

 

此致

福州市中级人民法院

 

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