刑事一审程序的功能审视和结构反思——一种个案的视野

劳东燕，清华大学法学院副教授

本文载：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社2003年版，第605-620页。

如果说1996年的刑诉法修正曾经引发过近乎狂热的激动，那么，备受推崇且最让业内人士欢欣鼓舞可能就是一审审判程序中抗辩主义庭审方式的改革了。 因为这项改革寄托了中国法律界的无限期待，人们希望借此遏制中国法官（法院）强烈的有罪推定预断，保证司法的中立性，防止审判流与形式；同时更好地保护被 告一方的权利，平衡公诉权与辩护权，增强诉讼活动的透明度，以最终使现代刑事法两大目标即社会保护和人权保障能在我国协调地实现。这无疑开启了通过制度革 新而非以道德约束来制约公权力的先河。然而，六年过去了，一审程序的改革究竟有没有达到它预期的目标？抽象的理论论证诚然是极为必要的，不过在我看来，通 过司法实践中真实的案件来展示改革的成效如何，可能更具有可信性和说服力。毕竟，只有真实的案件才是法制的细胞，是我们洞察当前法治状况的窗口。

如果不是因为长达三个半回合且持续七年的诉讼拉锯战[1]，如果不是因为媒体的报道（《南方周末》2000年8月10日）和多名律师的呼吁，在中国刑事诉讼 的流水线上，如陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强抢劫案之类的案件，并无任何能特别引起人们注意的地方。首先就本案事实而言，合谋抢劫出租车司机并将其杀 死，这种暴力型犯罪随时随地都在发生着，本身并没有什么蹊跷奇特之处。其次，本案的主体均系文化程度低下的农民，这更没有什么新闻价值。再次，本案发生在 河北承德，此处既非刑事司法改革的前沿阵地，也非保守落后屡兴事端的反面堡垒。然而，本案终于广为人知并且引起法律界的兴趣。关注中国刑事司法改革的人士 由此发现，陈国清等四人抢劫案无疑提供了一个罕见的近乎完美的反面蓝本。本案几乎集中暴露出现行刑事司法体制的所有积弊：刑讯逼供问题、强制措施问题、羁 押问题、证据问题、鉴定体制问题、辩护权问题、审判程序和结构问题（包括一审的构造、二审的纠错程序、再审的功能以及司法文书的说理问题）以及死刑适用问 题等等。自然，本文并不拟涉及其中的所有问题，我所着意关注的是一审审判的程序问题。按照原本的想法，我是希望根据诉讼结构中控辩裁三造的不同角色和作用 来论述一审的功能，通过将前述问题分门别类地归于各造之下，以更好地彰显我所力图阐释的主题，并在此基础上对刑事诉讼的结构进行考察和反思。不过，我很快 就放弃了。全面阐述本案所涉及的有关一审的所有程序问题，看似可行且理所当然，实际上却由于视角的混乱和分散而导致我所关注的主题得不到清晰的透视。因 而，下文的论述中，我将集中视角着意关注作为裁判方的法院（法官）的活动。毕竟，在中国，法院（法官）才应是一审程序中占主导地位的一方，以此作为切入口 会更有利于深入地触及本文论述的一审功能问题；兼之陈国清案一审中所涉及的程序问题错综繁复，为论述的条理性和逻辑性起见，采纳后一种视角可能也更易为人 所接受。

通过审视陈国清案中一审法院所担当的角色和一审程序的功能缺陷，本文最终得出三点结论：（一）陈国清案现象本身绝非是孤立的、个别 的，而是与现行诉讼结构有着千丝万缕的关系；要遏制此等现象，只在彻底改革现行的诉讼结构，使其由侦查中心型向审判中心型转换。（二）刑事诉讼结构仅有分 权是不够的，必须设置对抗（制衡）机制以控制权力。我国现行刑事诉讼构造虽然在一定程度上有抗辩式的色彩，但其与英美当事人主义的诉讼模式最根本的区别即 在于，有分权的形式而无对抗的实质，因而无法防止公权力的扩张和滥用。（三）刑事实体法对于公权力所施加的制约是极为有限的，尤其是在司法领域，应当重新 思考刑事实体法和刑事程序法之间的关系。

一、一审判决的事实和证据基础

我们注意到，指控陈国清等四人所犯的二起抢劫并杀人害 出租车司机的犯罪分别发生于1994年7月30日晚和同年8月16日晚。四名被告人于1994年11月被收容审查后，直到1996年1月才因抢劫罪被逮 捕。在此过程中，检察机关迟迟没有签发逮捕令，显然就从一开始就预示了本案并不是一起事实清楚、证据确实充分的案件，而属于问题型刑事案件，1996年4 月1日承德市检察院的起诉书上出人意料地没有出现"本案事实清楚、证据确实充分"等词句的事实也说明了这一点。一般而言，问题型案件在诉讼程序中总是要比 一般的刑事案件滞留更长的时间，让公检法办案人员比较头痛，而且往往需要各部门领导出面协调，有时甚至需要政法委的领导牵头。问题型案件大致可归为两类：一是涉及官员或头面人物因而需要层层报批的案件，此类案件多为贪污、贿赂、挪用公款等经济犯罪案件，主要是因为主体身份的特殊性而使得其成为问题型案件； 二是在罪与非罪或者此罪与彼罪的问题上存在重大分歧的案件。这些案件一般为普通刑事案件，且多是因为程序问题而成为问题型案件的，尤其是基于证据方面存在 的严重缺陷。当然，有些问题型案件还可能是以上两类案件的混合物。由于逮捕在中国的刑事诉讼中往往具有启动正式程序的离合器作用，因而刑事案件包括问题型 案件一旦进入此关口便意味着得按着既有的惯性走下去，很难再有脱离轨道的机会和可能了。国家赔偿法和错案追究责任制的出台，本意旨在提升办案人员的责任心 避免权力滥用以保护被告人的权利，结果却因与部门利益纠缠而堵塞了被告人的救济渠道，更是加剧了官僚主义的惯性。逮捕的决定既然已由批捕部门作出，那么隶 属同一检察院的起诉部门便不可能不起诉。陈国清案的情况正是这样，该案的四名被告人一经逮捕，即很快于同年4月向承德市中级法院提起了公诉，同年8月法院 即作出一审判决，判处四名被告人死刑。

不难发现，就陈国清等抢劫一案而言，侦查阶段、起诉阶段和一审判决对于案件事实的认定和罪名的定性是 完全相同的，这就排除了由于实体法上的原因而成为问题型案件的可能，本案必定属于程序性问题型案件。考虑到我国刑事司法中一向以来的重实体轻程序传统，本 案仅仅因为程序表面的违法，比如存在刑讯逼供现象，而导致无法按正常程序处理本案的可能性是极微的。因为除非刑讯造成相关人员死亡或者重伤的严重后果，否 则这样的概率几乎等于零。由此看来，本案必是由于证据方面存在严重缺陷导致无法证明相应的犯罪事实，从而成为问题型案件的。对于这样一起问题型案件，承德 中市级法院在正常的时间内（四个月）作出一审判决，并且同时判处四名被告人极刑。我们有理由推测，该案在侦查、起诉阶段所存在的问题已经基本解决，倘若没 有确凿的证据证明两名出租车司机系本案被告人所杀，承德中院不可能不负责任地作出这样不留任何余地的判决。无论如何，这是人命关天的案件，尤其本案还涉及 到四条人命。那么，真实的情形如何呢？

从承德中院的一审判决书中，我们无从得知本案的证据情况，相关的证据是否已经足以构成完整的证据链， 是否足以认定相应的抢劫杀人的犯罪事实。因为对于证据的分析，该判决书只是写道，"上述犯罪事实有现场勘查、尸检、血型鉴定以及提取被告人陈国清的作案凶 器上发现血痕（原文如此），经检验与被害人血型一致，在作案车内提取的烟头，经鉴定与被告人杨士亮唾液一致，并有证人证言所证实，四被告人曾供认在卷。事 实清楚，证据充分，足以认定。"颇具讽刺意义的是，承德中院此后重审时所作的几份判决书基本只是第一次判决书的重复，不过，倒是均未再出现"事实清楚，证 据充分，足以认定"等字样。承德中院的一审（包括重审）究竟在何种证据基础上认定四被告人的犯罪事实，从而一而再再而三地全部判处死刑？从河北省高级法院 刑一庭提供给承德中院的三份内部意见书中，我们可以窥见其间的端倪，因为这些内部意见书（尤其是后两份）都是围绕本案的证据和事实问题的。应该说，由于这 些内部意见书是供承德中院办案人员内部传阅的，因而其所谈及的问题真实性和可靠性是比较高的。如果说辩护人有可能站在被告人的立场上进行偏袒，那么作为上 级法院的刑庭法官显然没有理由也不可能无谓地去难为其下级法院的同仁。

这三份内部意见书中反映出来的问题主要包括：（一）四被告人有无作案 时间或作案可能问题。1、四名被告人均提出没有作案时间，并且提供相应的证人来证明这一点，而一审法院在作出第一份判决时未就此重要事实进行查证。2、据 考勤本记载，94年7 月30日被告人陈国清白天上班，晚上加班，记工员郑某证明当天晚上加班不超过9点，陈本人的亲笔材料上写的是加班到晚上9点。如果此情况属实，则陈国清对 94年7月30日抢劫案不可能有作案时间。一审法院对此未予核实。3、谢某在律师取证时证明，94年8月16日晚李某、朱某等人和被告人杨士亮在后者家里 打了一夜麻将。后公安局预审人员找她和杨士亮父母进行核实时，她又推翻此证。后律师再次找到她，她仍证明那夜杨士亮在家打麻将的事，称是公安人员威吓要抓 她、罚她，出于害怕她才推翻的。4、被告人朱彦强在94年8月16日之前二、三天被人打伤头部，伤口缝合多针，在家卧床五、六天，在18日参加他人婚礼时 仍头缠纱布、走路不稳，且其他三被告人在供述中均未曾提及朱头上有伤的情况，其是否有作案可能一审法院也未予查核。此外，从卫生所里所提取的朱彦强处方未 附卷。（二）鉴定结论和破案报告矛盾之处甚多。1、承德市公安局鉴定书记载，94年7月31日尸检死者刘某血、车上血、刀子一把，经检验刀子上血、刘某 血、车上血均为B型，但从陈国清家提取刀子的时间是94年11月2日，即未提取刀子就验出了血型。2、承德市公安局94年8月23日鉴定书上记载：死者张 某血为B型，车内提取烟头上的唾液为A型，陈国清、何国强血型均为O型，杨士亮血、唾液为A型。但陈国清、何国强、何士亮均为94年月11月被收审，即人 犯未定且尚未抓获，血型已经检验出来。3、四被告人均曾供述案发时抽过烟，为何独独检验杨士亮的唾液，而不检验其他被告人的唾液。4、承德市公安局94年 11月5日破案报告记载：在大量证据面前，二犯（陈国清、何国强）对抢劫刘某的犯罪事实供认不讳。但从卷内材料来看，何国强于94年11月18日才供认伙 同陈国清抢劫张某的事实。（三）本案赃物下落不明。被告人供述所抢劫的两个BP机下落有数十种说法，但始终未查获；8月16日抢劫案被害人张某的亲属证明 车上有一装证件的黑色皮包，也没有下落，且四被告人对此皮包均未有提及；陈国清供述作案时将车钥匙拔下扔进粪炕里，该钥匙也未找见。（四）作为重要证据的 被告人供述可靠性极低。公安机关曾违反规定有意将陈国清、何国强、杨士亮关在一起让其串供；四被告人一致反映侦查人员对其进行刑讯逼供，有罪供述由此而得。

从承德中院所作的判决书中对证据情况的简单分析来看，在重要的物证如BP机、黑色皮包和钥匙等全部缺失的情况下，法院通过采纳矛盾百出 的鉴定结论，并不顾串供和刑讯逼供的情节，将这些鉴定结论和四被告人在侦查阶段的供述作为认定事实的重要证据。由于血型鉴定和血清鉴定不象指纹或DNA那样具极高的排他性，相反重复率极高，比如人的血清只分GM23（—）和GM23（十）两种，而血型则只有四种。因而，这类鉴定结论除了用于洗脱被告人或犯 罪嫌疑人的犯罪嫌疑之外，其对于认定犯罪人所起的作用极其有限。换言之。此类鉴定结论根本无法排除他人作案的可能性。这样一来，该案一审判决所认定的事实 其实就建立在四名被告人在侦查阶段所作的供述之基础上。作为重大刑事案件的一审法院，承德中院竟然在这样的证据基础上执意判处四名被告人死刑，简直让人匪夷所思，看来我们以正常心理所作的推测，还是走向误区了。

二、一审程序的功能审视

在现代刑事诉讼程序中，司法审判程序需要实现的目的无非是二个：一是查明事实；二是人权保障。这一点无论是职权主义模式还是当事人主义模式都是承认的，区别只在于究竟是查明事实优先还是人权保障优先。理想的司法审判程序当然是能够同时兼顾二者的程序，按日本学者的说法，则是在真实主义和人权保障之间实现适当平衡的程序[2]。根据通常的看法，职权 主义模式相对来讲更注重查明事实，认为这是正义的要求，因为查明事实本身就是对人权的最好保障。当事人主义模式则主张在二者相矛盾时原则上人权保障功能优 先。作出这样的选择，其潜在的判断是认为，与因为维护正当程序而放纵少数罪犯相比，以侵犯公民权利的方法发现案件实体真实给可能涉讼的公民造成的威胁之害更大。我国刑事诉讼自然是将查追求真相放在首位，但这显然并不意味着查明事实是唯一的诉讼目的，96年的刑诉法修正已经表明了这一点。正是基于长期以来的 真相至上的价值导向，那次刑诉法的修正才会将关注的焦点放在人权保障上。本文无意卷入究竟是应当人权保障优先还是实体真实优先的争论之中，然而，二者之中的任何一者都不应该遭到压倒性的偏废，这一点应该是毫无疑问的。是故，在对某种审判程序进行正当性评价时，此二者均应作为衡量的标准，以对该种程序作功能性的判断。如果某种程序性设置在实现这两个诉讼目的时存在严重的功能缺陷，这种程序显然就缺乏相应的正当性。毕竟，在设置一种技术性的程序制度时，功能是其首要的考虑因素。一种既不利于查明事实真相又不利于人权保障的诉讼程序，显然缺乏基本的正当性。

关于现代刑事诉讼构造（结构）中控、辩 （被告人）、裁三方的法律地位和相互关系，职权主义模式和当事人主义模式之间一直存在不小的争议，实体真实主义的倾向与正当程序的观念也存在着激烈的冲突。[3]且不论近年来正当程序观念对于职权主义模式所施加的重大影响，当事人主义和职权主义等已日益沦为某种空洞的符号，至少，现代刑事诉讼应由控辩审 三方构成，各方分享不同的权力（权利）并承担不同的职责，其中任何一方的职能都不应由他方替代，尤其是法院应独立行使裁断职能的基本理念，则是一直秉存于两大法系内部的。因为这绝不仅仅是技术意义上的制度问题，而是关涉对司法、对法治的根本理念问题。缺失了独立裁断职能的裁判方，司法和法治赖以存在的立身 之本即丧失殆尽了。质言之，在诉讼结构中，司法的独立裁判职能是无可替代的。这种独立的裁判职能主要表现在独立地判断证据的可采性和证明力，独立地认定案 件事实，并在此基础上独立地依据法律作出判决上。大致说来，作为裁判方的司法机构，其在一审中需要同时实现人权保障功能和查明事实功能，而无论是人权保障 功能还是查明事实功能，其实现均有赖于司法机构的独立裁决角色。这就要求法官必须保持中立的地位，给予控辩双方平等或者对等的待遇，使其对审判结果均能施加有意义的影响，并在合理地听取控辩双方意见的基础上，根据且仅根据庭审状况作出独立的判决。

不难发现，现代刑事诉讼中的人权保障主要是通过正当法律程序来维护和实现的。现代的正当程序理论认为，评价一种程序公正与否，其作为手段的善固然重要，即公正的程序应该具备产生公正结果的能力，但同时更强调程序本身的、内在的善，即程序内在的公正价值。正当法律程序的概念最初来源于英国古老的自然正义原则，它包含二项基本要求，一是任何人不能作为自 己案件的法官，二是必须听取各方当事人的意见，并明文体现在1215年《大宪章》第39条中。该条规定：国王允诺任何自由人不被逮捕、监禁、侵占财产、流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判，后来这一条被解释为要求陪审团审判。1791年的美国联邦宪法修正案第五条采纳了这一规定，1867年第十四修正案则将其扩大到州的范围。正当法律程序经历了一个从实体性正当程序向程序性正当程序演变的历史过程。从20世纪30年代后半期开始，实质性正当程序的衰落在当代公法中已成为不可动摇的趋势。[4] 60年代以来，在是否将联邦宪法修正案所规定的权利适用于州的问题上，美国联邦最高法院放弃了早先的"基本权利方式"（Fundamental rights approach）的立场，而持"选择性整合方式"(selective incorporation approach)的态度[5]。虽然现任首席大法官Rehnquist认为，一项宪法权利某些方面适用于州不应该意味着该项权利的所有方面都对州产生约束力，[6] 但事实上，除了反对过量保释金的权利和重罪案中大陪审团出具控诉状的权利，适用于联邦的权利已经同样地适用于各州。正如厄尔.沃伦大法官所预言的那样，当代的美国青年从他们手中接过人权法案时，这一文件已经具有其从自己父辈手中接过时完全不同的含义。[7]自20世纪中叶以来，正当法律程序原则甚至开始跨 越司法领域而渗透到传统的行政领域，且其关注的重点也从维护财产权转向保障人身权。二战以后，大陆法系的德国也同样存在着以程序的正当性为核心的法律程序化的现象和主张。

在如何衡量法律程序的正当性方面，国内外不少学者都阐述过自己的主张。美国学者Leventhal认为正当的程序应符合以下六个标准。（1）参与（representation），即在裁判的各个阶段，各方当事人有阐述本方理由、提出本方依据的机会，对程序与结果有影响力或控制力。（2）一致性，即对相关当事人均采用平等的对待方式，在待遇和结果上具有一致性和相似性。（3）偏见的克服，这包括二方面内容，即裁判者对裁判结 果无利害关系及裁判者没有先入之见。（4）准确性，即程序具有较好的产生正确结果的能力。（5）可矫正性，即在结果不公正或产生结果的过程不公平时，存在纠正、救济的机会。（6）伦理性，即产生决定的过程符合一般所认可的公正和道德标准。[8] 国内学者陈瑞华也提出了过六项原则，即程序参与原则、中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则、程序及时和终结原则[9]。萨默斯的"程序价值"理论则认为公正的程序包含十项基本内容：一是参与性统治；二是程序的正统性；三是程序的和平性；四是程序的人道性及尊重个人尊严；五是程序尊重个人隐 私；六是程序的协议性（即允许潜在的程序参与者放弃参与法律程序的运作过程）；七是程序的公平性；八是程序的合法性（即有必要的规则限制官员的自由裁量权，且存在确保其遵守规则的程序机制）；九是程序的理性（理性的程序使当事人了解当下发生的事情对他们意味着什么以及理由）：十是程序的及时性和终结性。 [10]

上述几种衡量程序正当与否的标准虽然侧重点各有不同，但均有一些共同的基本要素，如中立、参与、理性、公平、自治、不偏袒等。其中，中立、对等、自治主要是对作为裁判者的司法机构（人员）的要求，参与性原则也与裁判者关系密切，当事人要充分且富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并 对裁判结果的形成发挥有效的影响，离不开法官的协助和支持。这里所谓的中立是指裁判者对裁判结果没有利益，在控辩双方之间保持一种不偏不倚的中立立场；对等是指控辩双方应得到平等的对待；自治则是指法官的裁判应从庭审过程中形成，即刑事审判程序在产生裁判结果方面具有唯一的决定性作用。美国学者Tyler在进行一项名为"芝加哥研究"的社会学调查时曾发现，程序参与者在判断某种程序是否公正时，往往会从以下几个方面进行关注，即裁判者的动机、诚实性、偏见和伦理素养，参与者陈述、申辩的机会，裁决的质量以及纠正错误的机会。其中，裁决过程的中立性最为影响人们对程序公正与否的看法。同时，当人们认为自己对 制作裁决的程序有某种影响力时，人们认为程序更公正，这些因素包括：有机会申明本方主张、陈述是否为裁判者所聆听、意见是否被裁判者考虑[11]。丹宁勋爵在坎达诉马来亚政府一案中也曾指出：防止偏袒的权利是一回事，申辩的权利是另一回事，这两种法则经常被称为自然公正的基本特征，它们是支撑自然公正的一 对柱石......假如申辩的权利要成为一种有价值的权利，那么必须让被告人有权利知道控告他的案件，他须知道给出了什么证据有关他的证词是什么，因此必须给他一个公正的纠正和辩驳的机会[12]。

无疑，在陈国清等抢劫案中，作为一审法院的承德中院（法官）所担当的角色是暧昧和让人怀疑的。对于辩护人和上级法院屡屡提及的事实和证据问题，它不仅置若罔闻而且继续我行我素，几乎成为尊奉"两个凡是"的典型：凡是控方（包括侦查机关和公诉机关）提供的证据和事实，一律采信一律认定；凡是有利于被告人一方的事实和证据，则毫无例外地全部予以否决。一审法院明显地偏袒作为控方的公诉机关和侦查机关，不仅没有保持起码的中立立场，存在强烈的有罪预断，而且对控辩双方给予极不平等的待遇，从而使得庭审只是走过场，被告人无法充分而富有意义地参与，其辩护努力对于裁判的形成没有任何影响，同时更纵容了侦查机关，加剧了对被告人权利的侵害程度。这集中表现在：

（1）对于辩护人和河北高院提出的血型鉴定和血清鉴定中诸多的矛盾之处，承德中院在接到了公安机关办案人员事后所作的书面情况说明后，即不作进一步地审查，并随之将之作为定案的重要证据；（2）四被告人提出遭刑讯逼供的情节并要求验伤时，庭审法官当场予以拒绝，根本不考虑其所提出的情节是否属实，更不想置疑侦查阶段获得的极可能是在刑讯逼 供下所作的供述的可信性程度，而随之将这种供述作为归罪的关键证据。（3）四被告人从第一次开庭时就提出没有作案时间的辩护意见，并提供相应的证人，承德中院未作任何审核即予以否决。（4）对于公诉方和侦查机关隐匿陈国清在第二锅炉厂的94年7、8月的出勤簿，朱彦强在案发当天的看病输液处方，以及陈国清、杨士亮的指纹鉴定等证据的行为，不作有效的处理。（5）对于被告方提供的有利于被告人且对案件事实具有重要影响的证人，在其证言出现前后不一致的情况时，没有传其出庭作证并接受质证。（6）对辩护人的辩护意见是否采纳、不采纳的理由，在承德中院所作的四份一审判决书从未见提及。无怪乎在第三次向河北高院提起上诉时，张连山、倪其武等律师要悲愤地指出：一审法院只是一味地重复第一次的判决，对辩护人的辩护意见是否采纳却始终只字未提，连本案事实是否清楚、证据是否确实、充分都不予肯定，就判处四被告人死刑。

在一审过程中，承德中院的表现十足象是被侦查机关控制了头脑和灵魂的傀儡，没有表现出（哪怕是一丝）司法机构该有的中立性，也显然缺乏基本的独立认识能力和判断能力。人们不禁要问，它到底是作为裁判者的司法机构还是第二公诉机关？如果是司法机构，为什么不见它履行司法者的职能；而如果是公诉机关，那么一审程序中是否还应该有位中立的裁判者出场？一审的诉讼目的包括查明事实和人权保障，一审程序中，由于承德中院不履行独立的司法职能，致使其在保障人权方面做得极其差强人意，那么，它在实现查明事实真相的目的方面是否会做得好些呢？

在刑事诉讼程序中，所谓的事实只能是诉讼上的事实，即现有的证据所能认定的案件事实。诉讼上的事实是属于法律事实，对于过去的事件，只有依据证据法，认定为有"诉讼上"的事实，才是"真实"，这种"真实"尽管是实体上的真实，却并不是客观意义上的真实，而是尽可能接近客观真相的真实。[13]由于丧失基本的中立立场，一味地偏袒控方、偏听偏信，这使得作为裁判方的法官的发现事实真相的视线实际上受到严重的遮蔽；故而，前述提及的六方面情形，不仅妨碍人权保障 的诉讼目的的实现；同时，也对案件事实的正确认定产生了消极的影响。因为事实上，一味地根据控方的立场采纳鉴定结论和证人证言，并没有使这些证据所存在的 内在矛盾得到合理地解决；对侦查人员刑讯逼供和隐匿证据的行为不管不顾，甚至任由侦查人员擅自处理案件证据，篡夺有关证据的可采性和证明力方面的裁断权，也只能使违法行为甚嚣尘上，却无助于揭示事实真相，反而由于证据上的偏颇而极易导致对事实的错误认定。可笑的是，承德市公安局预审人员就未将朱彦强的处方 存入预审卷的情况进行说明时，其声称的理由竟然是：经校对该册处方装订时间顺序不规则，加之对朱彦强的就诊处方时间有明显改动的痕迹，就此我们认为该处方 不能作为被告翻供证据使用，无证据意义，故而未将提取处方存入预审卷。当然，更让人悲哀的是，承德中院对于公安人员这样擅自分享司法权的篡权行为竟然默认了。承德中院显然也不认为其无视司法的中立性立场，为了和控方站在一条战壕里甚至不惜采取剥夺被告人的一系列权利的行为，会有利于查明事实真相，其几次重审所作的判决书中再未出现"事实清楚，证据充分，足以认定"字样就是明证，相信这不可能是由于疏忽而遗漏的。

那么，陈国清案中一审程序在查 明事实和人权保障方面的失败，是否可以简单地归咎于承德中院的失职呢？如果前述所论及的问题仅仅是由于承德中院的失职而造成，那么，我们将这种个案性的问 题称之一审程序的功能缺陷，未免有些上纲上线和以偏概全的嫌疑。然而，问题就在于，本案绝不是一种个案性的现象，与其相似的案件在司法实践中绝对不罕见， 一年来仅《南方周末》所批露的就至少有近十起，均是一审错判而酿成冤案甚至造成恶劣后果的[14]。而且，本案中承德中院的所作所为是合法有效的，其并没 有违背我国刑事诉讼法的相关规定。驳回被告一方的鉴定要求、采纳何种证据、对事实如何认定等等，本来就属于法官的自由裁量权范围，现行刑诉法既没有规定何种证据应予以排除、对控方隐匿证据该如何处理，更没有规定法官如果违背中立立场会有什么样的法律后果。所以，陈国清案一审中出现的诸多问题与其说是由于承 德中院的失职，不如说是一审程序功能缺陷的表现。人权保障和实体真实之间其实就是权利和效率之间的关系，而在刑事诉讼中，权利（人权保障）和效率（查明真相）之间则并不总是此消彼长的关系，它们有时候极可能两败俱伤。造成两败俱伤的原因，一是法律规定有问题，如对办案期限和羁押期限作出模糊不清的规定，二 是义务本位的法律观还占主导地位。[15]一种诉讼程序对人权保障予以漠视，并不意味着其查明真相的能力就会提高，更不意味着其查明真相的能力要高于重视 人权保障的程序；反之，也是如此，在查明真相方面能力低下的诉讼程序，也并不说明其必定重视人权保障。换言之，存在一种"双输"的诉讼程序，即在人权保障 和查明真相方面同时存在严重缺陷的诉讼程序。在陈国清案中，一审程序显然就是极为失败的，事实表明这一程序既无助于查明事实真相，更严重地妨碍了人权保障 的诉讼目的的实现。于是，随之而来的问题便是：一个既无法查明真相，更无法保障人权的一审审判程序，其存在的正当性和合理性何在？

三、现行刑事诉讼的结构反思

通过前述分析，我们也不难发现，一向以来将正当程序视为实体真实主义的洪水猛兽的观念，其实是大可怀疑的。事实上，正当程序既是人权保障的必然意蕴和要求，同时其与实体真实也并不必然产生矛盾，甚至其协调的一面可能还占据主导地位。我们当然无法想象一个充满了强烈预断和偏见、恨不能充当第二公诉人的法官能够 担当被告人的权利保护神，但我们同样无法想象的是，这样的偏执型法官、这样的无视被告人的参与权和自决权的刑事审判程序竟能完成查明事实真相的重任。

在某种意义上，96刑诉法的修正可以被视为由实体真实主义向正当法律程序主义靠拢的一次重大尝试。这种尝试多少反映了中国立法者的这种努力，即试图使纠问色彩浓厚的传统刑事诉讼程序转化为能兼顾人权保障的现代刑事诉讼程序。在这次修正中，立法者修改和补充了一系列原则和制度，以加强对公民权利的保护，提升刑事诉讼程序的公正性。这方面的修正主要表现在：（1）正式明文规定无罪推定原则。现行刑诉法第12条规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。 （2）取消检察机关的免予起诉权，完善不起诉制度，将不起诉分为绝对不起诉，相对不起诉和存疑不起诉三种情况。（3）取消收容审查，完善强制措施，明确规定五种强制措施的期限。（4）律师提前介入刑事诉讼程序。在刑事侦查阶段，嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告、取保候审。在起诉阶段，嫌疑人有权委托辩护人。（5）扩大被害方的权利。在立案阶段，如被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查的，有权向检察机关提出，由检察机关督 促公安机关立案或说明不立案的理由；案件移送起诉后三天之内，公诉机关应告知被害方有权委托诉讼代理人。如被害方对一审判决不服，可商请检察机关抗诉；对已经生效的判决如认为确有错误，则可提出申诉要求再审。（6）改革庭审方式，把原来人民法院对于公诉案件进行的实体性审查改为程序性审查，调整控辩审三方 的职能，将在法庭上讯问举证的责任改由公诉方承担。

然而，这次尝试已经被证明基本上是失败的，陈国清案的存在不过是为这种失败提供了一个现实的注脚。在陈国清案中，一审程序功能的落空可以说是必然的。因为96年刑诉法修正其实并没有解决早成顽疾的先定后审、庭审流于形式的问题。一方面，司法权仍然苦于受制于现行的政治体制而无法独立，另一方面，审判程序中法官在程序性事项和证据方面的所享有的自由裁量权又几乎不受任何约束。96刑诉法的修正 由于只顾及了制度层面的公正，而没有采取实质性措施来设置具体的技术性规则进行保障，因而必定是无效的。公正的程序要求对执法人员（尤其是警察）在执法过程中侵犯权利的行为规定相应的惩戒措施和法律后果，以实现对权力的制约。然而，现行的刑事诉讼程序却只在发动刑罚权时设置了实质性的制约条件，如相对于英 美法系国家关于逮捕的条件，现行刑诉法规定的逮捕条件要严格得多，以防止公民被错捕；但一旦进入逮捕程序后，也就不再有有效的制约措施或救济渠道了。所谓无救济即无权利，现行刑诉法在这方面的欠缺，使得执法人员在执法过程中的行为更多地是依靠个人的道德觉悟和内部的工作习惯，其不依法执法在很多时候并没有明确的法律后果，从而使得刑讯逼供、超期羁押、非法取证等严重侵犯人权的现象屡禁不止且改善甚微。

进言之，程序性法律制度的不完善还仅仅是陈国清案现象的表面原因，其深层的根源则在于刑事诉讼结构本身。96刑诉法修正之所以会失败，根本的原因就在于这次修正并没有触动更没有改变原有的诉讼结构，即公检法流水线作业式的、以侦查为中心的侦查主导型诉讼结构。在这种诉讼结构之下，公检法三机关被赋予相同的使命：打击犯罪和保护社会。查明真相成为 刑事诉讼的唯一目的，为了实体真实，任何违法的行为都是允许的或者至少是可容忍的，因为目的的合法性已经赋予手段以合法性。因而，侦查阶段的活动才是最重要的，至于审判程序则不过就是为了完成最终确认的一道次要工序而已，是为了对先前的侦查活动进行合理性论证，以赋予最后的有罪判决以正当性。在这种侦查主 导型的诉讼结构中，公检法三机关只有职权上的分工而无功能上的不同，是故，当公检法之间出现争执时便理所当然地需要政法委（或者其他权威部门）来作为协调 者甚至裁断者。至于辩护方，在这种诉讼结构中当然是没有什么立足之地的。96刑诉法修正时，立法者曾经努力地试图为辩护方开拓新的生存空间，却终究由于不见容于现行的诉讼结构而遭到惨败。可以说，陈国清案现象本身绝非是孤立的、个别的，而是与侦查主导型的诉讼结构紧密相关。要想遏制此类现象的频频发生，只 有彻底改革现行的诉讼结构，使其由侦查主导型向审判主导型转换。所谓的审判主导型即是以审判为中心的，审判程序对于形成裁判结果具有唯一的决定性作用的刑 事诉讼程序。这种诉讼结构充分体现了程序的自治原则。在审判主导型的诉讼结构之下，刑事诉讼的重心将移至庭审阶段，法官的裁决必须也只能形成于庭审过程中，只有庭审状况才是法官在作出判决时应予考虑的因素，裁判者不可能未审先定或者仅根据书面卷宗形成裁决。

在96刑诉法修正中，立法者曾大动干戈地引进全新的抗辩主义庭审方式，希翼通过进一步调整各方的职能来改变庭审走形式的性质，加重审判程序在整个诉讼程序中的份量。应当承认，从形式上来 看，现行制度下控辩审三方职能确实更为明确，关键就在于控辩审三方职能本身的明确化毕竟不是这次庭审改革的最终目的，其最终目的是要通过控辩双方的激烈对 抗，通过双方对出庭证人、被害人及鉴定人等的直接询问和交叉询问，更好地保障被告一方的参与权，并使审判程序在产生裁判结果方面产生实质性的影响。然而， 由于现行刑诉法没有解决证人的出庭问题，同时在保障被告人的辩护权、调查权等方面并无实质性的改进，控辩双方力量的对比仍极为悬殊。因而，这次抗辩制改革 充其量只是使我国的刑事诉讼呈现某些抗辩式的表面特征而已，却无法改变原有的纠问色彩浓厚的侦查主导性诉讼结构。抗辩制的本质在于对抗，对抗诚然需要以分权为前提和基础，然而分权本身却绝对不等于对抗。我国现行的所谓抗辩式确实建立在分权基础上，却缺乏更为本质性的要素——对抗（或制衡），这是它与英美法 系的当事人主义诉讼模式的根本区别所在。按照英美的当事人主义，控辩双方必须平等武装，由于控辩之间存在天然的不平等，因而必须通过限制控方的权力并对被 告一方提供充分的权利保障，以实现双方力量的平等，只有这样才能形成真正的对抗局面，而法官则只是消极的裁判者。如果控辩双方之间的力量相差悬殊，那么， 不仅当事人主义诉讼模式会立即土崩瓦解，甚至还是对司法本质的否定。司法的本质就在于裁决，倘若一方强于另一方的事实确实影响冲突的解决，那么裁决实际上 没有发挥其预期的作用。仅此而言，这种裁决纯属多余，因为，假如从一开始就没有裁判，强大的一方最终也会成为胜者。正如有学者尖锐地指出的，如果强大的一方仅仅因为实力更强大而总是胜诉，那么审判就只是一幕闹剧，这种审判明显有使国家直接而不公地使用暴力的行为合法化的企图。[16]

斯科特.戈登将宪政定义为通过政治权力的多元分配从而控制国家的强制力量的政治制度。他在回溯西方宪政思想和实践发展的历史时特别指出，政治权力的多元分配只是维护自由的必要条件，而是不充分条件。[17] 应该说，这种见解是相当深刻的，我以为它同样适用于刑事诉讼体制，因为后者涉及一项重要的国家权力——刑罚权的发动和运用。如果说立宪主义的要旨在于对抗，因为权力只有通过权力才能加以控制，那么也只有实现了对抗的刑事诉讼结构，才可能限制国家刑罚权的扩张和滥用，真正地实现人权保障。实现正义并不是任何一方当事人的职责，也不应该由其来承担。在刑事诉讼中，试图让检察官担当正义维护者的角色是想法是虚妄的，它注定要落空。美国学者Littrell调查后就发现，警察和公诉方相对地并不在意去发现正确的刑事指控，而是对抗拒法官和辩护律师对其提起案件所进行的审查的能力更感兴趣。[18] 只有通过对抗性的诉讼结构，平等武装控辩双方，让权力制约权力，让休戚相关的当事人在对立的情况下尽最大努力影响和参与诉讼，使作为裁判者的法官保持中立地位，事实的真相也才更易得以全面地呈现。简而言之，对抗性的诉讼结构对于实现查明事实和人权保障的诉讼目的都是有利的

通过陈国清案，我们也不难发现，现代刑事诉讼中刑事实体法对于公权力所施加的制约是相当有限、抽象的。在具体的司法领域，对于权利的保障必须主要依靠刑事程序法制度，而证据 规则在其中发挥着尤为重要的作用。说到底，程序上的方式方法并不是一个随意的技巧，而是所有法治的重要组成部分。[19]在现代刑事司法中，程序法有着不依赖于实体法的独立意义，一个和平的程序是现代诉讼最起码地要求。因为诉讼程序的终极目的是防止向自力救助倒退，以致最终回归霍布斯所谓的一切人反对一切人的战争状态。于是，合乎逻辑的结论便是，诉讼程序与使用武力相冲突，诉讼是冲突双方使用武力（作为解决冲突的一种方式）的替代物，使用武力取得供述或定罪破坏了整个诉讼程序的合法性，这是典型的卡夫卡式的荒谬。[20]陈国清案现象再次提醒人们，如何尽快促进刑事法律程序的正当化，已经迫在眉睫地成为我 国刑事法治所面临的重大使命。当然，实行正当程序无疑会加大法律的动行成本，但这并不意味着社会总成本的增加或无效益。根据迈克尔.D.贝勒斯的观点，法律程序应实现EC+MC+DC-PB的总额最小化，其中EC代表作出错误判决的成本，MC代表对无罪者治罪所造成的道德成本，DC代表直接成本即法律运作 的成本，PB则指的是法律程序维护公正.尊严和参与等价值而获得的收益。由于程序利益可抵销大量直接成本，因而一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合 理的。[21]与此同时，刑事诉讼权利的宪法化也应该提上立法的日程了，这是法治的应有之义。法治对于中国社会的意义究竟有多大[22]，或许已经没有必 要再加以争论。无论如何，只要是法治，便意味着与恣意、反复无常的对立，它规制公权力并使其非人格化，从而实现法律的统治而非人的统治，法治通常要求从某 个控制普通立法的更高层级的法律或宪法那里获得强大的支撑，以及政治上独立的法院去实施这种针对公务人员的高级法。[23]

远未终结的结语

陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强等四人抢劫（杀人）一案在历经了七年多的风浪，先后经历七次审判（包括一次一审、三次重审、三次二审）之后，仍然继续蹒跚在似乎永无止境的诉讼拉锯战中。在河北省高院"留有余地的判处"的告诫之下，承德市中院于2000年10月第四次判处陈国清、杨士亮死刑，判处何国强死缓， 判处朱彦强无期徒刑，四名被告人也相应提起了他们的第四次上诉。无论最终结局如何，四名被告人绝望的抗争多少使得这一事件烙上了某种悲凉的意味。或许，他们应该庆幸，因为他们以长达2500多个日日夜夜的自由和四个家庭的无尽的苦难为代价，终于赢得了部分媒体和公众的瞩目。在一个媒体替代司法而成为正义化身的社会里，这真是一种意外的恩宠。说恩庞是基于这在很大程度上为四名被告人提供了解脱的可能，而且这可能也是唯一现实的解脱途径：一旦有幸得到某位级别很高的长官的关注和批示，他们的命运就有望扭转了。当然，这仍然只是一种可能，而且是概率极小的可能。在一个什么资源都缺独独不缺人口资源的国度里，四名被告人的身家性命又算得了什么？这年头，重大的事情多的是，比如说美国总统小布什咳嗽了，当红明星闹绯闻了，中国足球又吹黑哨了，等等。

已经习惯了漠视他人的生命。曾几何时，这种冷漠甚至已经深入骨髓，成为我们个体生活的一部分。对于更多的人来说，他人的不幸只不过是司空见惯的日常事件，它们存在的意义充其量是让人们在茶余饭后生出几丝命运无常的感慨，并顺利成章地得出及时行乐的结论。或许，在这个个体生命没有多少尊严可言的国度里，人们也只能这样了，还能如何呢？在这样的社会里，所谓的提升生命尊严显得多么地奢侈，为权利而斗争所作的努力其实更迹近于在铁屋中的呐喊。我是一个容易把感情混同于理智的人，向来缺少法律人应有的冷静和从容。我之所以关注本案，关心这四名被告人的命运，不是因为我品性高尚，而是因为只要现行的刑事诉讼体制仍予以 维持，这样的不幸就随时可能降临到我们之中的任何人身上。所以，我无法冷静，更无法从容。所谓的公道自在人心，我是根本不信的。公道的缺乏可操作性和虚幻性注定它无法对抗更无法控制实在的强大的权力，它充其量只是洪水滔天时一根虚弱的稻草，唯一能做的便是为弱势群体成员提供虚幻的希望，却无法真实地改变凭 空而降的噩运。所以，不要指望天上会掉下来公道，权利只能靠人去抗争。最后，套用国父的一句名言，以勉励和我一样的法律人：法治尚未成功，同志仍须努力。

2002年2月9日凌晨完稿

于燕园27楼

[1] 本文完稿于2002年2月初。2004年3月26日，河北省高级法院针对被告方的第四次上诉做出新的终审判决，判处陈国清、杨士亮、何国强死缓，判处朱彦 强无期徒刑。然而，被告方已经提起第五次上诉，该终审判决是否为终局性判决尚无定论。可以料定的是，四名被告人和他们的辩护人还将继续跋涉在漫长的诉讼困 途之中。载止本文截稿之日为止，该案已经经历四个半回合的诉讼拉踞战，并持续十年有余。

[2] （日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第12-13页。

[3] 关于不同诉讼模式的目的与构造方面的比较，可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。

[4] （美）伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第184页。

[5] Steven L. Emanuel, Steven Knowles, Criminal Procedure, 18th edition, New York: Emanuel Publishing Corp., 1997, pp. 2-3.

[6] Steven L. Emanuel, Steven Knowles, Criminal Procedure, p. 4.

[7] 同前引伯纳德.施瓦茨书，第257页。

[8] Tomr Tyler, Why People Obey the Law, New Haven: Yale University Press, pp.118-120.

[9] 关于这六项原则的具体论述，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61-72页。

[10] 陈瑞华："通过法律实现程序正义——萨默斯'程序价值'理论评析"，载《北大法律评论》（1998年第1辑第1期），第186——191页。

[11] Tomr Tyler, Why People Obey the Law, p. 190.

[12] （英）丹宁：《法律的训诫》，刘庸安等译，群众出版社1985年版，第75页。

[13] 同前引田口守一书，第9页。

[14] 如山西高勤荣案（《南方周末》2001年1月11日第6版"反腐记者讲了真话以后"）、辽宁李化伟案（《南方周末》2001年2月22日第6版"杀妻 案"）、湖南彭协辅案（《南方周末》2001年12月13日第5版"冤案杀人"）、河南吕静一案（《南方周末》2002年1月17日第1版"小干部五年孤 身斗贪官"）等。

[15] 转引自陈光中主编：《刑事诉讼法[修正]实务全书》，中国检察出版社1997年版，第626页。

[16] (斯洛文尼亚)卜思天.M.儒攀基奇书：《刑法理念的批判》， 丁后盾等译，中国政法大学出版社，第124、146页。

[17] （美）斯科特.戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第356页。

[18] Clive A. Coleman, Alkeith Bottomley, Police Conceptions of Crime and 'No Crime', The Criminal law Review(1976), p. 356.

[19] 宋冰主编：《读本：美国与德国的司法制度和司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第360页。

[20] 同前引卜思天.M.儒攀基奇书，第145页。

[21] （美）迈克尔.D.贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第34页。

[22] 苏力在"现代化进程中的中国法治"一文中已作过论述，参见苏力："现代化进程中的中国法治"，赵汀阳等：《学问中国》，山西教育出版社1998年版。

[23] Stephen Macedo, the Rule of Law, Justice, and the Politics of Moderation, Edited by Ian Shapiro, The Rule of Law, New York: New York University Press, 1994, pp. 148-149.